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把信访工作纳入大司法的轨道/旷烛

时间:2024-06-16 21:40:12 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9834
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把信访工作纳入大司法的轨道

旷烛 浙江省上虞市法律援助中心


内容提要:由于信访机构设置及运作的不科学性不合理性,为此我们已经付出了极大的代价,迎来了一次又一次的信访洪峰。如果我们还是继续强调重视信访这种非法治化的解决社会矛盾的手段,甚至企图用立法来强化信访的这种功能,那么我们将不得不继续品尝破坏法治所带来的恶果。执政者预期的社会稳定的目标非但没有实现,反而陷入一种更为可怕的恶性循环之中。从国家制度建设的宏观层面,整合资源,调整机构,把信访局法制局司法局综治办等机构合并成一个部门,形成大司法行政理念的格局,将信访问题纳入国家正常的法制轨道内妥然解决,打破目前信访案件恶性循环的链条,进而建立起长治久安的社会矛盾处理体系,才是解决信访问题的根本出路所在。
关键词:信访 司法 改革 法治
应当说,信访在计划经济时代,作为解决社会矛盾的一种有效手段发挥了较好的作用。但随着社会主义市场经济体制的逐步建立,国家民主法治建设的推进,这种司法架构外体外循环的方式解决社会矛盾的渠道其缺陷已越来越突现出来。资料表明,2000年全国县级以上三级信访部门受理的群众信访总量是1995年的2.13倍。1996年至2000年,全国县以上信访部门受理的群众集体上访批次和人次分别是第四次全国信访工作会议前13年的2.06倍和2.75倍。为此,我们要从树立和落实科学发展观的重要性和紧迫性的战略高度,转变执政方式提高执政能力和水平的现实需要来正确认识和处理当前复杂的信访现象。
一、信访运作及与之相关的机构设置的不科学性不合理性是形成信访案件居高不下的直接的根本的原因
信访总量居高不下的原因固然同我国社会处在转型时期有关,但信访运作的不规范性及体制设置本身的不合理性是导致目前信访洪峰及无序信访这种不正常现象的最直接最根本的原因。换句话说,转型时期固然有大量的社会矛盾,但通过合理的制度和体制安排,这种社会矛盾完全可以而且必须在国家法制的框架内妥善解决 。在目前,尤其要找出信访的症结所在,以便对准下药。
(一)信访机构运作的不规范性是导致目前信访潮现象的直接原因。实践中绝大多数信访通过批转督解决,其中部份通过直接协调处理。这样就会有二种结果,一是满足了来信来访者的要求,最终予以解决,信访得以平息。二是由于所提出的要求不合法不合情不合理,未能满足信访者的要求,最终无法得到解决,信访还是如故。但通过信访这种非法治化的手段解决社会矛盾,无论其结果是否得到真正解决,其对制度建设的效果是极为消极的。
一是在信访件中,满足了来信来访者的要求,最终得到了解决。这里有二种情形,第一种情形是,来信来访者反映的合情合理合法,问题得以解决。第二种情形是来信来访反映的不合情不合理不合法,或者部份合情合理合法,却提出了过高的非份的要求,在“化钱买平安”、“稳定压倒一切”的口号下,通过领导包案处理信访大要案责任制、信访工作量化考评制度、信访工作领导责任追究制度等形式,以明显违反现行法律的规定为代价来满足其非份的要求,从而达到息访的效果。显然第一种情形完全可以通过正常的行政法制监督、司法救济等方式予以解决,没有必要叠屋架床,另立信访机构。至于第二种情形,其危害性更大,它直接视法律为儿戏,使法制在社会生活中的权威和尊严丧失殆尽。
二是由于所提出的要求不合法不合情不合理,未能满足信访者的要求,最终无法得到解决。这类情况也占有相当一部份,如果缺乏专业接待的水准,很容易造成信访者与党和政府产生对立情绪。实践中常会碰到这样的接待场面。一是由于缺乏专业知识,大讲官话套话,环顾左右而言它。有的接待者就来信来访的具体问题不谈,而大谈特谈一些放之四海而皆准的真理,如“应该解决的我们马上解决”、“一时难以解决的我们创造条件努力解决”等等不一而足,来信来访者本来就缺乏同政府部门打交道的经验,而且往往从经验的实体公正的理念来判断事物,既然来上访他自己就认为事情是有冤屈的,于是本来依法无法解决的问题便寄予了很高的期望。二是由于缺乏专业知识的了解,听了一面之词,对信访问题进行不适当的表态甚至承诺,使问题更加复杂化。如有的信访问题根本不属于法院主管范围或者技术上根本无法进行诉讼,信访接待者告诉来访者通过诉讼解决。最后法院不受理或驳回,弄得无论是法院还是接待者自己都十分被动,而信访还是解决不了。这样反复几次后,少数来信来访者摸索出了经验,或者采取越级上访的办法,给地方政府施压,或者采取更加激烈对抗的方法,不达目的不罢休。随着时间的推移,这类信访转变成老大难信访,于是在化钱买平安的理念指导下,最终以迎合来访者不合理的要求为代价得以平息,纳入了上面所述的第二种情形。
从上面的分析可知,由于处理信访问题的指导思想出现了偏差,违背了当时设立信访机构的初衷,把信访工作当作了稳定工作的总指挥部,面对大量的群体信访或矛盾激化的各类个体信访,上有领导指令化解的压力,下有群众极端不满的怨气,相当一部分基层信访问题的处理中不得已采取强压、妥协、哄骗等法治以外甚至违法的方法。然而更大的悲剧在于这种现状已形成恶性循环,即通过个案的解决,舆论的宣传,使大量的社会矛盾涌向信访渠道,不少信访者为了达到目的,在每年的“两会”期间进行择机信访,重复访越级访集体访愈演愈烈。这个恶性循环象滚雪球一样,越滚越大,已经成为当前影响社会政治稳定的一个突出因素,使更多人宁信访而不信法。
(二)包括信访机构在内的司法行政机构设置的不科学性是产生这种现象的根本原因。正如国家信访局局长周占顺所说的那样,目前大量的群众信访特别是群众集体访反映的问题中80%以上有道理或有一定实际困难和应予解决的,80%以上可以通过各级党委政府的努力加以解决的,80%以上是基层应该解决也可以解决的问题,然而问题的关键在于这一切应该控制在国家法制平台内有效地予以解决,而绝不能让这种社会矛盾形成目前的信访潮。面对着一浪高过一浪的信访潮现象,我们不得不去认真反思这种充满了悖论和矛盾的信访制度安排,可以这么说,我国社会矛盾疏导机制结构设置的的不科学性尤其是政府司法行政运作系统的断裂和缺乏协调,才造成目前信访居高不下的一个根本原因。
一是在宏观决策层面缺乏政府司法行政的指导。尽管我们把信访矛盾的出现归责为新旧体制的转轨、利益格局、体制和制度的缺陷及政府工作人员素质等诸多因素,但所有这些因素本身一般不能直接引起信访,信访现象之所以发生,从管理的角度看,主要还是出在公共决策没有充分考虑到上述的诸多因素。因此只要我们牢牢抓住政府决策这一关键环节,就有可能大大减少信访发生的概率。如涉及企业改制的许多信访问题的发生,不少是源于改制规范性文件的失误,而规范性文件的失误,一个重要环节是改制文件的法律非诉分析这一决策环节没有到位。这在当前信访中占有相当一部份。当然在法律法规没有完善的情况下,探索过程中的失误甚至失败是难免的,我们不能够以现在的眼光来苛求前人。但在法律法规日益健全的今天,决策的科学化民主化的问题越来越突出,特别是当前以政府转型为重点的结构性改革,已经直接触及了某些政府部门的利益调整,以及中央与地方的利益关系,使改革更具复杂性和艰巨性。往往是不同的阶层不同的人们对同一事情会持不同的甚至完全相反的意见和看法,这里的标准和依据只有而且只能是法律。如果我们继续延用原来的一种决策模式,仍然不建立具有超脱部门利益和相对独立机构来加强政府改革的协调和指导(尽管各地成立政策研究室、体改委、法制局等机构,但以目前人力资源紧缺的现实、转型时期法律的复杂性等情况看,这种分设的机构是很难完全真正发挥其职能作用的,在县市级更是如此),去强化决策的非诉法律可行性分析,那么由于决策失误而引起的社会矛盾还将不断发生,甚至比过去更为严重,这种原因引发的往往表现为集体访现象。
二是在微观操作面缺乏政府司法行政事务管理的协调。政府对公共事务的管理,在某种程度上是一种协作管理的过程。这就要求政府全面开放公共事务的治理边界,政府以对话、商谈、合作的方式,以真诚、正确、合理的态度建立与非政府组织和公民社会的合作伙伴关系。谁来监督和保证这些技术性非常强的公共行政事务规范操作?例如,国家把审判作为解决社会矛盾的最后平台,然而纠纷一方当事人往往要到各政府部门收集证据材料,在处理公众知情权和企业个人隐私权商业秘密的关系上,各部门以各自的理解为标准,有的甚至以同一岗位的不同公务员理解为标准,往往以涉及到商业秘密个人隐私等理由拒绝查询。更有一些机关档案管理混乱,难以查询,有的甚至将档案资料遗失,致使诉讼难以进行。经济学原理告诉我们,木桶容量的大小不是取决于组成木桶最高的那块木板,而是取决于最低的一块木板的高度。国家制度规定的最好,如果其中任何一个环节出现了问题,那么制度的规定就打了折扣,甚至根本无法执行。由于在微观操作面政府行政管理和协调的缺失,在立法、行政、司法内部及其相互之间,在经济调节、市场监管、社会管理和公共服务等政府公共职能行使上出现了不少法律和制度衔接的障碍和漏洞,由于这种原因引发的信访在当前信访中也占相当大的比例,其表现形式往往为个体访。
市场经济发展到今天,如果我们没有象标准技术监督局这样的机构,在食品药品、汽车配件等涉及公共安全产品的生产消费领域出台国家强制认证标准,那么社会的物质生产系统将是无法想像的。同样道理,在当今信息社会和知识经济时代背景中,国家管理活动如果没有一个强有力的管理部门对政府提供的公共服务产品的标准、程序等方面进行有效的管理,我们也很难想象整个社会的管理活动会井然有序有条不紊的展开。在我国由于司法行政职能的人为割裂,将司法行政系统拆分为目前的司法、信访、综治等多个机构,造成部门林立,人员雍肿,职责交叉,互相推诿。这方面法制健全的国家的机构设置给我们很大的启示,美国司法部就相当于我们的信访局、法制局、司法局、甚至包括公安、检察(除反贪职能外),美国司法部长兼联邦总检察院长,也是联邦政府的法律事务首脑,充当总统和政府行政部门首长的法律顾问,还管理和监督联邦警察系统。法制健全的国家其司法行政机构设置虽然不尽相同,但有一点是共同的,那就是司法行政表现出高度的统一性。毕竟市场经济有其规律性的东西,谁违反了这种规律,谁必将为之付出高额的代价和成本。目前国内由于缺乏一个完整统一的司法行政系统,在政府宏观决策面缺乏指导性,在政府微观操作面缺乏协调性,因之引发了大量的社会矛盾。在这些矛盾的解决过程中,一方面表现为正常的现有设置的司法行政资源大量闲置,无所事事,而另一方面大量的社会矛盾涌向信访渠道,形成一浪高过一浪的信访潮,这种反差十分明显的现象,对现代法治的建设构成毁灭性的冲击。
二、整合资源,调整机构,将信访问题的处理纳入正常的法制化轨道
从上面分析我们不难看出,目前信访这种无序状态同机构设置及运作的不科学不合理有着直接的联系,在很大程度上是源于多年来中国社会社会矛盾处理的系统性和结构性矛盾的积累。因此从国家制度建设的宏观层面,重新估价信访的价值,整合职能,调整机构,在国家政治结构中重塑纾缓社会矛盾的通道,进而建立起社会稳定的长效机制是摆在中国社会面前一项迫在眉睫的任务。具体地说,就是在县市级将信访局法制局司法局以及综治、研究中心等机构合并为一个机构(这样的机构调整在现有的法律框架下有比较充分的法理依据,同现行法律不发生大的冲突,当然更大的司法行政体制改革有赖整个司法体制改革的推进以及对宪法法律的修改),同时设立公职律师事务所,形成统一完整的政府司法行政构架,对信访问题实行标本兼治,从而建立起社会稳定的长效管理机制。
(一)有利于将大量信访问题引向法制化解决轨道,充分发挥法律规范的引导预测评价作用。在平时的工作中,绝大多数信访矛盾往往通过人民调解、行政执法以及诉讼等在法制的框架内能够得到妥善解决。然而,信访渠道解决社会矛盾既不要诉讼费,又不要代理费,甚至可以满足其不合法不合理不合情的要求。根据“二者相较取其轻”的经济学规律的原理,实践中即使可以通过法律诉讼渠道解决,信访当事人也宁愿选择信访而不愿意进行诉讼。为此,在现阶段,我们可以降低法律援助门槛,扩大援助范围,除向来访者包括由非公权原因引起的社会矛盾引发的信访者提供法律咨询、人民调解(广义上也是法律援助)外,直至免费为其诉讼,减缓免交诉讼费,把信访问题引导到正常的司法框架内解决。与其化钱买平安在个案上,不如化钱买平安在制度建设上,同样是化钱买平安二者的社会效果完全不同。后者可以发挥法律的规范作用,即可以将对已发生、即将发生或将来要发生的社会事件和行为引导到司法渠道,可以对已发生或即将发生、将来要发生的社会事件和行为的处理结果进行预测,可以对已发生或即将发生、将来要发生的社会事件和行为进行评价,从而将社会矛盾处理进入良性循环的轨道,切断信访案件的恶性循环。
(二)有利于对规范性文件进行可行性分析,促进决策的科学化民主化法制化专业化。许多信访案件的源头出在规范性文件的纰漏上,加强政府决策的法律可行性分析从源头上防止信访现象发生已经显得越来越重要。首先,这是适应法律本身的复杂性需要。在某种意义上说,行政法律关系比起民事法律关系刑事法律关系更加复杂。历史上的德国曾经集大量专家学者希望制订一部大而全的行政法,最终因技术难度太大或者说技术上根本不可行而流产。我国转型期的法律问题比起法制健全的国家更是复杂的多,从五十年年代的生产资料私有制的社会主义改造到目前以建立符合社会主义市场经济要求的现代产权制度为目的的改革,二者几乎相向而行,这就决定了我国法律关系的极其复杂性。其次是由于操作技术上的需要。由于社会的发展、新科技的发现、人们认识能力的限制,立法根本不可能穷尽现实生活中的所有现象,尤其在行政法领域更是如此,在通常情况下行政法的不完善处往往需要出现类似的个案后才能发现。因此信访个案中隐藏着丰富的信息,在政府规范性文件的制订修改中要善于利用这种信访资源。三是社会管理的现状需要。由于我国公务员队伍没有政务和业务类之分,许多优秀的业务类公务员往往提拔到政务类的行政领导岗位,随着政府的换届而变动其工作岗位,新来的同志又有一个熟悉业务的过程,这样换届以后很容易造成业务的断层,因而引起决策的失误,因此建立和培养这样一支专业的法律知囊团队伍在当前政府工作中已显得十分迫切。然而在县市级政府法律专业人才资源紧缺,而有限的法律资源又分布在司法法制信访等不同机构,法制机构对规范性文件的审查囿于人力条件的限制,往往是心有余而力不足。将信访法制司法机构合并,正好能够弥补目前体制和机制上的不足,达到人才互补,资源共享,发挥整体优势,从而促进决策的科学化民主化法制化专业化及公共政策的稳定性连续性,提高政府的执政能力和水平。
(三)有利于正确区分上下级政府的职责,规范政府的行政行为。不少越级信访涉及到土地征用、房屋拆迁,缺少司法救济渠道。而到上级政府上访后,往往以“谁家儿子谁家抱”、“谁主管谁负责”的理由要求下级政府千方百计去领回。其实上下级政府的职责和权限都是有法律明确规定的,下级政府和上级政府都必须依法行使权力。对于司法救济渠道没有畅开的信访,上级政府可以建立起听证或复议这样的程序,对于下级政府作出的决定,如果符合法律法规的,予以维持。如果违反法律法规的,予以撤销。对于部份正确部份错误的决定,予以撤销错误的部份维持正确部份。对于错误部份或者要求下级政府重新作出决定,或依法径行作出决定。同时对处置失当、决策失误、甚至违法乱纪、激化社会矛盾的官员移交至相关部门予以惩处。这样既维护了下级政府的威信,又加大了对下级政府的监督力度。目前上级信访机构在人力资源及机构设置上这样操作有很大难处,如果大司法框架建立后,这类操作在法律上具有一定的可行性的,并且可以进行类似香港那样的申诉专员制度的探索。
(四)有利于实现政府结构性转型,加快和推进我国的社会主义市场经济体制改革进程。以公共服务为目标的政府转型为重点的结构性改革,标志着中国的改革进入关键的最后攻坚阶段,为此提出了责任政府、有限政府、透明政府、效率政府、诚信政府等一系列法制政府理念,然而这些目标的实现具有很强的操作技术性要求。如追求责任政府的目标时必然要求做到 “执法有依据、有权必有责、用权受监督、违法必追究、侵权须赔偿” ,实现权力与责任的统一,然而实践中即使象最基本的官员问责制也缺乏一系列可操作性的具体规定,如问什么事的责?问哪个官员的责?由谁来问责?以什么程序问责?在建立有限政府的过程中,政府权力来自于人民通过法律的授予,在法律授权的同时也规定了权力的界限,政府只有在法律的权限内才能获得行为的合法性。为此当前政府所要解决的一个重要问题是必须建立起公共财政体系,各级财政退出竞争性行业的投资,改变政府对土地、货币等重要生产要素的供给过多干秩,防止政府与民争利,然而我们缺少相关的制度配套。透明政府的要求是政府的行为具有明确性和可预测性。政府信息除涉及国家秘密和依法受保护的商业秘密、个人隐私外,应当公开,必须依法保障行政相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权,把公开作为监督政府行为、杜绝腐败和保障社会公平的手段。这就要求各级政府建立新闻发言人制度,完善信息披露制度和新闻发布制度,建立电子政府和实现网上办公,实现阳光政府。另外如效率政府诚信政府等所有这一切理念的提出,都涉及到大量的社会管理事务,都有一个扎扎实实的决策、实施和监督过程,急需要有一个超脱部门利益和相对独立的宏观改革的协调、指导和管理机构,以确保政府转型与市场化改革、宏观政治经济政策的内在一致性。目前由经济学家郎咸平引发的国企如何改革的大争论,有人把问题归结为中国法学家在国企改革中缺场,在笔者看来,与其说是法学家的缺场,不如说是司法行政的缺位,即产权制度改革缺少制度平台及严格的行政法制监督。假如我们已经建立起了在大司法理念下司法行政机构,那么我们既能够从信访行政复议等渠道听取行政相对人利害关系人的意见,又能够考虑到政府部门的行政需要,通过听证这样的决策平台,从而让政府做那些应该做做得了做得好的事情,防止行政权的越位错位失位。尤其是在我国不象国外法制健全的国家,具有法律背景的政务员资源稀缺的行政环境中,高规格配备这种机构强化这种职能显得更加必要。正如审计工作运用现代经济手段,去规范政府的经济管理一样,司法行政运用法律手段,去规范政府权力的运作。所有这一切都是以专业化的技术手段为基础,对政府违规行为进行约束和预防,从而使政府各个部门自觉不自觉地是对现代政治规则的认同,进而实现政府结构性转型,加快和推进我国的社会主义市场经济体制改革进程。
(五)有利于司法公正 ,增强司法的公信力。司法公正是社会公正的最后一道防线,司法不公将导致人们对整个社会失去信心,直接威胁到整个社会的诚信基础。然而司法公正已越来越引起人们的质疑。目前信访案件中占相当一部份是由对司法运作的不信任而引起的,且这种不信任度具有社会化趋势,主要表现在不服民事刑事案件的判决裁定向信访渠道进行申诉。从这些信访案件的情况分析来看,一种是司法公正与外部评价的不对称性所致,另一种情况的确是由于司法腐败引起的。公职律师代理参与将对案件当事人的宁人息诉起到非常明显的作用。首先,它有利于对司法公正与外部评价的不对称性的纠偏,解决司法腐败的程度被过分夸大的现象。众所周知,有不少代理人在代理过程中不尽力、不尽责、捞取不当利益,为揽案件拍胸脯打保膘,败诉后将原因以及当事人的不当指责均归结为司法腐败这一黑洞。由于当事人往往从实体公正的角度来判断司法是否公正,而司法公正恰恰相反追求的是程序公正的理念,从程序公正中达到实体公正。一部份信访者由于受误导后无法接受案件的结果(有的没有请专业律师出庭,由于技术原因败诉),就到处上访,有的甚至自杀或者铤而走险,酿成恶性案件。公职律师对这类案件实施法律援助后,没有利益关系的驱动,预先告之其诉讼的风险,往往会采取非诉和解、诉讼调解的方式结案,即使不能调解和解,判决结果当事人也有心理准备,不致于事后上访,或采取极端行为(美国法律从考虑程序公正出发,规定特定案件的当事人或达到一定标的的民事案件在庭审中没有请律师的,国家提供法律援助)。其次,可以制衡法官的自由裁量权,有利于司法公正。由于国家司法改革整体方案迟迟没有启动,一方面法院的地方化行政化倾向影响了司法的独立,而另一方面过大的自由裁量空间缺少象判例法陪审团制度那样对法官事实认定及法律适用的有效的规则制衡,加上一些司法人员自身素质不高,这为司法腐败留下制度、体制和人为因素的缺陷。公职律师参与诉讼,对于制衡法官的自由裁量权,纠正司法专权,确保司法公正起到非常明显的效果。因为社会律师要考虑今后的生存,以后案件还要看手握着巨大自由裁量权的法官的眼色,而公职律师无后顾之忧,更何况有行政资源作为其后盾,在庭审中完全可以据理力争,就会达到辩护和代理制度设计的效果,弥补了由于自由裁量权缺乏有效规则制衡的审判漏洞。当然最终的司法独立和司法公正有赖于国家司法改革的全面推进。
(六)有利于沟通民意,建立和谐的社会。建立社会主义市场经济,是一项前无古人,后无来者的事业,有许多事情都是摸着石子过河,在企业转制、社会保障制度改革、土地征用、房屋拆迁,我们交了不少学费。随着法制的不断健全,特别是新的中央领导集体提出科学发展观正确的政绩观,大力推行亲民政策,强调社会的全面持续可协调的发展,产生新的同类型的社会矛盾的概率已经越来越少。但我们一定要处理好涉及到历史遗留问题信访,要自觉运用公共选择的决策理论,发挥普法宣传的作用,把围绕社会热点难点问题作为普法工作的重点,鼓励涉及各方利益的公共政策的内部辩论和公开讨论,增加新闻舆论对公共政策讨论报道的透明度,让政府的公共决策更加透明更加理性,更让社会接受和理解。在具体的操作上,可以让一部份社会遗留问题通过行政听证程序去解决,把个别的缠访户通过法院的司法鉴别程序进行定性,列入名册,各级政府部门不再接待登记受理。对一些特殊群体,允许其以法律允许的方式通过集会示威等方式渲泄。确立大司法行政后,通过律师管理、行政复议、参与规范性文件审查等形式,有利于建立和健全这样一个公众参与、专家论证和政府决定相结合的平台,以便加强构通,增进信任,促进社会的和谐和安定。
三、树立正确的理念,澄清错误的认识,增强政府的公信力
处于转型时期的中国,经济在快速发展,社会在急剧变化,政府也在急剧转变,我们的执政能力取决于我们的执政方式是否能适应经济、社会的发展。时代变了,世界变了,我们在信访问题的处理上,观念和思想认识必须转变,不能仍然习惯于延截计划经济时代的一些做法,把自己扮成全知全能型的政府。因此树立正确的理念,纠正一些错误的做法,增强政府的公信力在当前信访处理中尤其显得必要。
一是要建立和完善各级领导信访接待制度。在县市级政府中要大力推广领导信访接待制度,实践证明这是解决信访矛盾行之有效的办法。据不完全统计,我市1999至2000年二年中领导信访接待日共接待来访群众901批次1923人次,批转的信访件特别是一些长期以来的疑难信访缠访件百分之九十以上得到妥善解决。今后要进一步完善领导信访制度,要推行领导下访、约访、回访等办法,以掌握信访动态,及时化解信访矛盾。同时要尽量减少违反行政层级管理采取领导直接协调处理信访的做法,领导接待信访的出发点并不是直接处理,不是把下级的业务包揽到自己身上来,而是通过接待这种形式进行决策跟踪反馈,发现行政过错失责甚至违法乱纪的人和事予以责任追究。
二是注重社会管理的整体成本。在社会管理领域,往往出现这种情况,正确的理论,在解决个别问题时,效果可能并不理想,而错误的理论,可能在个案处理时效果比较好。依法解决信访,就个案的效果可能并不理想,但社会总体效果好。找的机关越高、找的领导级别越高、来的信访次数越多,信访问题越有可能得到解决。因为机关高领导高能够调动的社会资源就越多。如某市处理一起信访,县信访协调赔2万元,来访者到市、省信访部门上访后赔偿费不断上升,跳了二次天安门后赔偿及各类补偿高达十来万元。本来这种信访完全可以通过正常的司法途经解决,赔偿款大约2万元左右。最后信访虽然平息了,但社会管理成本的损失简直无法估量。所以不能以个案的成本来衡量信访效果,必须以社会总体的管理成本来考量信访成本。
三是树立政府公信力。 极少数信访人吃准了政府要稳定的“软肋”,“大闹大解决,小闹小解决,不闹不解决”的手段在实践中屡试不爽,并为更多的信访人所效仿,带来了不少社会负面效应。这实际上是政府在处理访信访问题上的诚信缺失,进而影响到其对社会的管理,我们已为此付出了极高的代价。今后要增强政务的透明公开工作,要通过建立政府网站、建立新闻发言人制度、设立专门负责接待百姓的查阅、咨询信息公开机构等方式,提高政府的公关能力。政府处理任何事情必须以事实为依据以法律为准绳,不能失信于民,说一绝不是二,避免出尔反尔。不能让会叫的孩子多吃奶的现象发生,对于老实的不能吃亏,会吵会闹的不能使其占便宜。要维护政府的信誉,树立政府坦率、坦白、坦然的品质,重塑政府的公信力。
四是要树立程序公正的理念。中国封建社会中的击鼓鸣冤、拦轿告状等清官情结在一部分上访群众上表现出来不难理解,但二十一世纪的今天,不少信访干部还是抱着实体公正的理念来处理社会矛盾,这实在令人非夷所思。现代法治决不是“日断阳事、夜断阴事”包青天,在当前信访中有相当一部份信访是剪不断理还乱的复杂信访,信访的客观事实是很难查清的或者说根本无法查清的。如某县涉及到一起农村村级财务的集体上访,前后15年时间三届政府组成了五个由市委市政府牵头的联合调查组,调查不能说是不认真,但对调查结论信访群众还是不满意,指责信访部门官官相护。法律事实和法律适用的不确定性规律,在法学中已经是没有争论的常识,许多事实的认定完全是依据举证责任的分配推定、自由心证的方法来确定,事实清楚证据充分确足等实体公证的理念早已为现代司法所摒弃,因为我们根本无法回复到事情的原始状态,由于受人的认识能力的限制,许多时候我们只能对过去的法律事件和行为作出或然性的判断。如果我们还是抱着实体公正的错误理念在处理信访,就难怪信访群众对调查结果挑剔、不信任了。我们应该扪心自问,在信访问题的处理中,理念是否正确?内心深处有否清官情结在作怪?例如,刚才列举的关于村级财务的信访案例,如果运用程序公正的理念来处理,即以侦查中心的司法观转向审判中心的司法观、从查明事实的办案观转向证明事实的办案观、从偏重证明力的自然证据观转向强调可采性的社会证据观这样的理念,让信访案件去接受公开的行政听证、诉讼检验,效果可能完全不一样。否则政府无论怎样努力去做,其结果一定是吃力不讨好。
五是要尊重社会科学。前不久中共中央《关于进一步加强哲学社会科学工作的意见》中,提出了三个同等重要即哲学社会科学与自然科学同样重要,培养高水平的哲学社会科学家与培养高水平的自然科学家同样重要,提高全民族的哲学社会科学素质与提高全民族的自然科学素质同样重要。在信访问题的处理上同样要尊重科学,尊重人才,尊重法学社会科学的研究成果,自觉把法学社会科学的优秀成果运用到信访工作中去,切忌经验主义教条主义。要加强对信访问题的研究,要充分发挥法学在解决信访问题中的作用,把事关国家长治久安的信访现象列入社会科学的重点课题,组织专门力量进行攻关。加大人才培养的力度,加大资金投入,对有关信访问题的优秀理论研究成果尽快应用到党和政府的决策中来。要本着先试点后推广的原则,选择不同条件的县市,认真组织试点工作,在实践中不断总结经验,待摸索出比较成熟的做法,取得良好的社会效果后再行推广。
总之信访问题的处理是司法行政工作中的一个重要方面,而司法行政又是整个司法制度国家政治制度的十分重要组成部份。作为县市级政府在我国政权建设中有着十分重要的位置,绝大多数的信访发生地在村乡镇以至县市本级,如果这些访信访问题能够在县市本级得以解决,那么也就不可能形成目前的信访潮现象。但在计划经济时代建立起来的司法框架,在解决信访问题时凸显出了种种矛盾和困惑。因此对信访制度的改革应与整个社会体制改革联系起来,采取渐进方式实现以法治为内容的信访制度改革,从比较容易改革的司法行政体制入手,逐步扩大公民有序的政治参与的渠道,树立审判的最终裁判权威,进而推进整个民主法制的进程,这才是中国信访走出制度困境的根本出路。


本文主要参考资料:
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4、《八大难题考验政府机关》,李丹阳,北京大学政府管理学院 ,资料来自互联网
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7、《依法行政,构建法治政府》,张军,广西大学法学院副教授、浙江大学法学院宪法与行政法学博士生,资料来自互联网
8、《信访制度当前陷入四重困境,面临法治挑战》,周梅燕,上海市人大常委会培训工委办公室,资料来自互联网
9、《谈以政府转型为重点的结构性改革》,迟福林,中国(海南)改
革发展研究院执行院长,资料来自互联

关于印发 《广告专业技术人员职业水平评价暂行规定》和《助理广告师、广告师职业水平考试实施办法》的通知

人事部 国家工商行政管理总局


关于印发 《广告专业技术人员职业水平评价暂行规定》和《助理广告师、广告师职业水平考试实施办法》的通知

国人部发[2007]116号


各省、自治区、直辖市人事厅(局 )、工商行政管理局,国务院各部委、各直属机构人事部门,中央管理的企业:


为加强广告专业技术人才队伍建设,提高广告专业技术人员素质,适应广告业发展需要,经研究决定,对广告专业技术人员实行职业水平评价制度。现将《广告专业技术人员职业水平评价暂行规定》和《助理广告师、广告师职业水平考试实施办法》印发给你们,请遵照执行。



                          人 事 部

                          国家工商行政管理总局

                          二 ○ ○ 七 年 八 月 三 十 日



广告专业技术人员职业水平评价暂行规定



第一章 总  则



第一条 为加强广告专业技术人才队伍建设,适应广告业发展需要,根据 《中华人民共和国广告法 》和国家职业资格证书制度的有关规定,制定本规定。



第二条 本规定适用于广告主、广告经营者、广告发布者等机构或者其他经济组织中从事广告活动的专业技术人员。



第三条 国家对广告专业技术人员实行职业水平评价制度,纳入全国专业技术人员职业资格证书制度统一规划。



第四条 广告专业技术人员职业水平评价分为助理广告师、广告师和高级广告师三个级别。助理广告师、广告师职业水平实行考试评价的方式;高级广告师职业水平实行考试与评审相结合的评价方式,具体办法另行规定。



第五条 通过助理广告师、广告师职业水平考试,取得相应职业水平证书的人员,表明其已具备相应技术水平和专业能力。



第六条 人事部、国家工商行政管理总局按职责分工对该制度的实施进行指导、监督和检查。



第二章 考  试



第七条 助理广告师、广告师职业水平评价实行全国统一大纲、统一命题、统一组织的考试制度,原则上每年举行 1次。



第八条 中国广告协会负责助理广告师、广告师职业水平考试的组织管理工作。成立广告专业技术人员职业水平评价专家委员会,拟定考试科目、考试大纲,组织命题,研究建立考试试题库,提出考试合格标准建议。



人事部人事考试中心和中国广告协会按职责分工组织实施考务工作。



第九条 人事部、国家工商行政管理总局指导中国广告协会确定考试科目、考试大纲、考试试题和考试合格标准,并对考试管理与组织实施等工作进行指导、监督和检查。



第十条 遵守国家法律、法规,恪守职业道德,并符合助理广告师、广告师报名条件的人员,均可申请参加相应级别的考试。



第十一条 助理广告师考试报名条件:



(一)取得广告学专业中专学历,从事广告专业工作满4年;



(二)取得广告学专业大专学历,从事广告专业工作满2年;



(三)广告学专业大学本科应届毕业生;



(四)取得广告学专业大学本科及以上学历或者学位;



取得其他专业中专及以上学历,其从事广告专业工作相应增加 2年。



第十二条 广告师考试报名条件:



(一)取得广告学专业大专学历,从事广告专业工作满6年;



(二)取得广告学专业本科学历,从事广告专业工作满4年;



(三)取得含广告学专业在内的双学士学位或者广告学专业研究生班毕业,从事广告专业工作满 2年;



(四)取得广告学专业硕士学位,从事广告专业工作满1年;



(五)取得广告学专业博士学位;



取得其他专业上述学历或者学位,其从事广告专业工作年限相应增加2年。



第十三条 广告专业技术人员职业水平考试合格,颁发人事部、国家工商行政管理总局监制,中国广告协会用印的相应级别、专业 《中华人民共和国广告专业技术人员职业水平证书 》。该证书在全国范围有效。



第十四条 凡以不正当手段取得广告专业技术人员职业水平证书的,按照 《专业技术人员资格考试违纪违规行为处理规定 》(人事部第 3号令 )处理。



第三章 职业能力



第十五条 取得广告专业技术人员职业水平证书的人员,应遵守国家法律和相关法规,维护国家和社会公共利益,恪守职业道德。



第十六条 取得助理广告师职业水平证书的人员,应当具备的职业能力:



(一)了解与广告管理相关的法律法规和各项规章制度,遵守广告行业管理的各项规定;



(二)有一定的广告专业知识和工作能力,能够解决本专业一般性专业技术问题;



(三)具有独立完成一般性广告专业技术工作的能力。



第十七条 取得广告师职业水平证书的人员,应当具备的基本能力:



(一)熟悉国内外广告行业的法律法规以及广告行业管理规定,有较丰富的广告专业工作经验;



(二)了解国内外广告市场本专业的发展趋势,有较强的开拓创新能力,具有完成本专业较为复杂的技术工作和独立解决本专业重大疑难问题的能力;



(三)能够指导助理广告师和协助高级广告师工作。



第十八条 取得广告师相应专业职业水平证书的人员,除具备本规定第十七条规定的基本能力外,还应分别具备本专业的职业能力:



(一)广告策划专业



熟悉和掌握市场营销与广告运作的基本规则,有较强的品牌战略意识和市场推广理念;能够根据营销计划进行市场分析,准确描述目标消费者;能够运用提案沟通能力确定广告策略,制定适应客户需求、市场竞争力强的广告策划方案。



(二)广告文案专业



熟悉和掌握各种广告的表现方式及其特点,有较强的逻辑思维和语言文字表达能力;能够准确理解广告策划方案,充分体现客户意图和创意概念;能够综合运用理性诉求和感性诉求的手法,创作符合营销策略、适应消费者心理的广告文案。



(三)广告设计专业



熟悉和掌握各种平面及相关媒体广告的设计方式和制作执行规程,有较强的构图、色彩、图像和版式设计能力;能够使用各种美术方法,完成创意执行;能够运用各种技术手段,制作艺术水平较高、视觉表现较好的平面及相关媒体广告作品。



(四)影视广告专业



熟悉和掌握广播影视广告的表现方式及制作执行规程,有较强的广播影视广告创作执行能力;能够运用广播影视广告及相关媒体语言,准确表达广告意图;能够综合运用各种制作手段,制作影响力较强、市场效果较好的广播影视广告作品。



第十九条 取得广告专业各级别职业水平证书的人员,应当接受继续教育,更新专业知识,不断提高职业素质和本专业工作能力。



第四章 登  记



第二十条 广告专业技术人员职业水平证书实行登记服务制度。具体工作由国家工商行政管理总局委托中国广告协会负责。



第二十一条 中国广告协会定期向社会公布广告专业技术人员职业水平证书登记情况,建立广告专业职业人员信用档案,并为用人单位提供取得证书人员的信息查询服务。



第二十二条 凡在广告职业活动中,违反有关法律、法规、规章或职业道德,造成不良影响的,由发证机构取消登记,并收回广告专业技术人员职业水平证书。



第五章 附  则



第二十三条 通过考试取得助理广告师、广告师职业水平证书的人员,用人单位可根据 《经济专业职务试行条例 》有关规定和本单位工作需要聘任其助理经济师、经济师专业技术职务。



第二十四条 香港、澳门居民申请参加助理广告师、广告师职业水平考试的,报名时应提交本人身份证明、国务院教育行政部门认可的学历或学位证书、从事广告工作年限证明。台湾地区的专业人员参加考试的办法另行规定。



外籍人员申请参加助理广告师、广告师职业水平考试的具体办法另行规定。



第二十五条 在实施广告专业技术人员职业水平评价工作过程中,相关行政部门和相关机构,因工作失误,使专业技术人员的合法权益受到损害的,应依据 《中华人民共和国国家赔偿法 》给予相应赔偿,并可向有关责任人追偿。



第二十六条 负责广告专业技术人员职业水平评价工作的相关部门或者相关机构的工作人员,不履行工作职责,借机为自己或者他人谋取利益,以及有其他违法违规行为的,由其主管部门责令改正;造成不良影响或者严重后果的,对直接负责的主管人员和直接责任人员给予相应处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第二十七条 本规定自 2007年 11月 1日起施行。





助理广告师、广告师职业水平考试实施办法



第一条 人事部、国家工商行政管理总局共同成立 “广告专业技术人员职业水平评价办公室 ”,办公室设在国家工商行政管理总局,负责研究广告专业技术人员职业水平评价政策和指导考试工作。



第二条 助理广告师、广告师职业水平考试的考务工作,分别由人事部人事考试中心和中国广告协会按职责分工组织进行。



各省、自治区、直辖市的考试工作,由当地人事部门会同工商行政管理部门共同负责,具体职责分工由各地协商确定。



第三条  助理广告师职业水平考试设 《广告专业综合能力与法律法规 》和 《广告专业实务 》2个科目。



广告师职业水平考试设 《广告专业综合能力与法律法规 》、《广告专业实务 》和 《广告专业案例分析 》3个科目。其中 《广告专业实务 》科目和 《广告专业案例分析 》科目均分:广告策划、广告文案、广告设计、影视广告 4个专业类别,考生在报名时应根据本专业岗位工作需要选择相同的专业类别。



第四条 助理广告师职业水平考试分 2个半天、采用闭卷纸笔作答方式进行。 《广告专业综合能力与法律法规 》科目和 《广告专业实务 》科目的考试时间均为 150分钟。



广告师职业水平考试分 3个半天进行。其中 《广告专业综合能力与法律法规 》科目和 《广告专业实务 》科目考试采用闭卷纸笔作答方式进行,时间均为 150分钟; 《广告专业案例分析 》科目考试采用开卷纸笔作答方式进行,时间为 180分钟。



第五条 参加助理广告师和广告师职业水平考试的人员,均须在一个考试年度内通过相应级别全部科目的考试,方可获得本级别职业水平证书。



第六条 符合 《广告专业技术人员职业水平评价暂行规定 》有关助理广告师、广告师报名条件的人员,均可参加相应级别职业水平考试。



第七条 参加助理广告师、广告师职业水平考试,由本人提出申请,携带所在单位出具的有关证明材料,到当地考试管理机构报名。考试管理机构按照规定的程序和报名条件审查合格后,核发准考证。参加考试人员凭准考证在指定的时间、地点参加考试。



国务院各部门所属单位和中央管理企业的专业技术人员按属地原则报名参加考试。



第八条  申请参加助理广告师职业水平考试的广告学专业大学本科应届毕业生,在报名时应提交能够证明其在考试年度可毕业的有效证件 (如学生证 )和所在学校出具的广告学专业大学本科应届毕业生证明。



第九条  助理广告师、广告师职业水平考试的考点,原则上设在直辖市和省会城市的中、高等学校或者高考定点学校。如确需在其他城市设置考点,须经人事部和国家工商行政管理总局批准。考试日期为每年第二季度。



第十条 助理广告师、广告师职业水平考试有关项目的收费标准,须经当地价格主管部门核准,并向社会公布,接受公众监督。



第十一条 坚持考试与培训分开的原则。凡参与考试工作(包括试题命制与组织管理等 )的人员,不得参加考试和参与或举办与考试内容有关的培训工作。应考人员参加相关培训坚持自愿的原则。



第十二条 考试考务工作要严格执行考试工作的有关规章制度,切实做好试卷命制、印刷、发送过程中的保密工作,遵守保密制度,严防泄密。



第十三条 考试工作人员要严格遵守考试工作纪律,认真执行考试回避制度。对违反考试纪律和有关规定的,按照 《专业技术人员资格考试违纪违规行为处理规定 》 (人事部第 3号令 )处理。




商标淡化理论及反淡化措施

胡源生


早在1927年,Frank Schechter教授在哈佛法学评论发表《商标保护的理性基础》的著名论文,为商标淡化理论奠定了理论基础。至今近80年来,世界各国对其的研究逐步深化,无论在理论还是实践上都进行了许多可贵的尝试,如1923年德国法院有关“4711”香水案的判例,1947年美国马萨诸斯州首先进行了有关反商标淡化的立法,巴黎公约1967年文本对驰名商标的特殊保护,TRIPS的有关条款,直至1995年《美国联邦反商标淡化法》横空出世,无不意味着国际上对商标淡化认识的深化和重视。作为WTO的一员,商标淡化的研究热潮同样波及到了我国,2001年修订后的《商标法》第13条第二款“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用”,这是我国目前层次最高的有关反商标淡化的立法。但我国反淡化立法目前仍过于粗线条,不足以适应目前商标淡化的复杂情况,也不足以保护国内外著名商标所有人的权利。
一.商标淡化的概念及构成要件
商标淡化是指冲淡或者逐渐减弱消费者或者公众将商标与特定的商业来源之间联系起来的能力[1]。
商标淡化的构成通常包括三个要件。
第一,行为人实施了淡化行为。
如何实施淡化行为?国内多数论者认为,商标淡化的手段主要有两种,其一、弱化,其二、玷污。其实,淡化的手段多种多样,有些还颇具“中国特色”,现把实践中常见的几种归纳如下。
1.弱化,又称暗化,是指将他人具有一定知名度的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上的商标淡化行为[2]。例如,“可口可乐”是世界上最知名的商标之一,普通公众看到这个商标的第一反映,通常会把它和“可乐”这种碳酸饮料联系起来,同时会把它和可口可乐公司联系在一起,因为“可口可乐”这种商标具有显著性和识别性,能够标示和识别商品的来源。如果有人注册并生产“可口可乐”牌电视机、洗衣机等,尽管实际生产者和可口可乐公司没有任何联系,但消费者却很可能以为它们也是可口可乐公司生产的。这种行为就是弱化,它混淆了商品的来源,并进而削弱了商标的显著性。美国律师协会知识产权分会主席汤姆斯•E•史密斯(Thomas E.Smith)指出:“如果法院容许或者放任‘劳斯莱斯’餐馆、‘劳斯莱斯’自助餐厅、‘劳斯莱斯’裤子、‘劳斯莱斯’糖果存在的话,那么,不出十年,‘劳斯莱斯’商标的所有人就将不再拥有这个世界驰名商标。”
2.玷污,是指将他人具有一定知名度的商标使用在对该商标的良好信誉可能产生贬低、污损作用的商品或服务上的商标淡化行为[3]。例如,有家经营食品的公司使用一个微笑的人物头像作为其商标;另一家家庭用具公司则将同一个头像的帽子稍加修改形成一个马桶盖状,在自己的商品装潢上使用,这就属于一种丑化。最典型的莫过于德国“4711”香水案,4711本是德国某公司拥有的驰名世界的香水商标,而德国另一家公司是污水处理公司,它在其臭气四溢的货车车箱上标上“4711”几个大字,尽管查明这其实是该公司的电话号码,但法院认为这种标识会在消费者中产生负面影响,损害香水商标的声誉,判决禁止污水处理公司在车箱上标“4711”。
3.退化,是指由于商标使用不当,商标演变为商品的通用名称而失去识别功能[4]。比如在教科书中将“柯达”注解为“胶卷”而不是“胶卷的商标”;将“吉普”,注解为“越野汽车”,而不是“越野汽车的商标”,这些行为都有可能使商标退化成商品的通用名称。“Jeep”(吉普)、“Aspirin”(阿司匹林)、“优盘”曾经都是作为商标来使用的,由于使用不当,现在早已成了越野车、抗感冒药、闪存盘的代名词,失去了作为商标的商业价值。国内大多数论者把退化行为归到弱化行为中,这种归类方法并不准确。弱化,主要是将与被淡化商标相同或者相似的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上的行为。行为人的主观心态是利用著名商标在消费者中的良好声誉来宣传自己的本来不知名的产品,是一种“搭便车”的行为,一般来说具有主观故意和商业利益,行为人一般是商标权人以外的人。退化是将与被淡化商标相同或相似的商标做商标以外的其他使用,如将他人商标作为某类商品的通用名称使用的行为。行为人主观上不一定为故意,甚至可能是无过错的,退化行为一般也并无商业上的利益,和“搭便车”是完全不同的,行为人甚至可能就是商标权人。但是,退化行为造成的后果却非常严重,可能导致商标变成商品的通用名称,使商标权人彻底失去商标。
4.“反向假冒”,行为人以自己的商标,标注在别人商品上的行为。1994年,北京百盛商业中心新加坡“鳄鱼”服装专柜,将其购入的“枫叶”牌服装的商标撕去,贴上“鳄鱼”商标后高价售出的行为,就属于反向假冒。反向假冒也是一种淡化商标的行为,创造一个知名品牌,商标权人要持之不懈地付出艰苦的努力,如果因为其商品物美价廉被某品牌相中,该品牌所有人采购其所有的商品,换上自己的商标出售,则原商标将彻底在市场上消失。但国内论者基本没有把“反向假冒”列入淡化行为,甚至完全否认该行为是侵权行为,认为购买者支付了金钱购入服装后,即对服装拥有完全的支配权,正如卖方对收到的货款有完全的控制权一样,买方对买进的商品也可以任意处置[5]。这种看法完全否认了商标权中的知识产权,是错误的——比如,当街砸某品牌空调的人,因其侵权行为而获刑;这种看法也是有害的,如果对这种行为听之任之,则外国名牌公司只要发现任何质高价廉的中国产品,尽可以实行反向假冒,无情地切断我国企业的“名牌战略”的进路和退路,我们只能给别人打工,永远难有自己的名牌[6]。
5.“雪藏”,这不是法律术语,这种手段颇具“中国特色”,暂且如此名之。“雪藏”是指企业在合并、合资或者合作的过程中,一方利用资金优势,收购另一方知名商标后不再使用,使该商标在市场上销声匿迹的行为。这种手段通常发生在中外合资的过程中,外方收购中国知名企业后,利用中国企业的产能、销售渠道等,推销自己的品牌。中国相当多的名牌,就在这种手段下,无影无踪了。与上文所述四种淡化手段不同的是,“雪藏”是合法的。在日益重视品牌战略和知识产权的今天,这种手段得逞的机率已越来越小,但教训却是惨痛而深刻的,在此不再赘述。
第二,被淡化的是具有一定知名度的商标。
大多数论者认为,被淡化的商标应该是驰名商标。国际上和我国现行反淡化立法也多以商标驰名为受反淡化保护的前提。但何为驰名商标,则众说纷坛,难有定论。我国1996年8月14日由国家工商局制定的《驰名商标的认定和管理暂行条例》第2条规定:“驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标”。驰名商标的认定也是非常复杂的问题。我国《商标法》第14条提出了以下认定标准:(一)相关公众对该商标的知晓程度;(二)该商标使用的持续时间;(三)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;(四)该商标作为驰名商标受保护的记录;(五)该商标驰名的其他因素。
美国1996年《联邦商标反淡化法》为驰名商标的认定提供了8个主要的非限制性因素作为判断依据:(1)商标内在的或者后天获得的显著性的程度;(2)商标持续使用于商品或服务的时间及范围;(3)商标广告宣传的时间和范围;(4)使用商标从事商业的地域范围;(5)使用商标的商品或服务的贸易渠道;(6)在商标所有人的贸易区域内和贸易渠道中,其商标被公众认可程度以及被假冒的情况;(7)第三者使用的相同或者近似商标的性质和范围;(8)商标是否为联邦注册商标。
根据国内外的有关立法和实践,如何判断商标是否驰名,以下几个重要因素是要特别加以注意的:
1.商标的显著性。
商标的显著性,是指商标便于公众识别,不和别人的在先权利冲突。例如仅有本商品的通用名称、图形、型号的,仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的,这些商标通常被认为缺乏显著性,因为公众看到这种商标,一般并不能和其生产者或者服务者联系起来,所以没有识别性,一般是不允许注册成商标的,但如果原本缺乏显著性的商标,经过长期而卓有成效的使用后,有可能获得后天识别性而得以注册,比如“五粮液”商品,由于直接表示了商品的原料“五粮”而曾被认为缺乏显著性,但经过长期使用,公众看到“五粮液”就自然而然联想到产品的提供者——五粮液集团公司,从而具有了识别性,并且成为中国的驰名商标之一。 一般说来,显著性越高的商标,其所使用的文字本身(离开所标示的商品或者服务后)通常是没有什么意义的,例如把“神天”注册为商标,其显著性应比“天神”高,因为前者在中文里不表达任何意思,而后者却是中文的一个常用词汇;再如“索尼”在中文中不表示任何意思,因此“索尼”具有先天显著性。美国石油公司在起用“Exxon”作商标之前,花费了上亿美元调查、论证,目的是使它不致与任何国家的现有文字相重合,又要有明快感和显著性。而联想的“Lengend”标识,本身就是英文中的常用单词,缺乏内在显著性,因此联想集团花了巨大代价把公众早已熟知的“Lengend”更换成不太好记的“Lenovo”,因为后者并不是一个英文单词,显著性更高。而缺乏内在显著性的商标很可能不受反淡化法的保护,即使它是驰名商标[7]。因此,商标权人欲打响名牌战略,最好使用具有先天显著性的商标,经使用而获得的后天显著性有时候是靠不住的。
2.商标的地域性
商标是有地域性的,某商标在一个国家获得注册,并不意味着在另一个国家也能得到注册,同样的,一个商标在某国驰名,并不意味着在别的国家也必然是驰名的。例如“Jeep”在美国是一种越野汽车的商标,也是驰名商标,但在韩国,该商标却不能获准注册,1993年韩国最高法院在判决中明确宣布“Jeep”在国外驰名的事实,并不导致韩国一定要确认它驰名。这是因为在该国,“Jeep”应被视过“汽车”这种商品的通用名称了。如果该案在中国审理,读者们一定能想象判决的结果和韩国应该是一致的,因为“Jeep”(吉普)由于在中国的不当使有,也早已“退化”成了越野车的代名词,成为了能用名称,是不能获得注册和保护的。
3.普通公众的知晓程度
商标最重要的用途在于区别商品或者服务的来源,使消费者看到商标后联想到该商品或服务的品质。因此,商标是否驰名,公众对它的知晓程度是一个非常重要的参考指标。具体到反商标淡化的立法或者实践中,何谓公众?这是复杂的问题,我们既不能无限制地扩大公众的范围使许多在一定领域内驰名的商标得不到保护,也不能无限地缩小公众的范围从而限制正常的商业竞争。第一,公众的范围应该是普通大众。所谓普通大众是与专家相区别的概念。某一领域内的专家,对该领域内的商品或服务的提供者可能是如数家珍,无所不晓,比如家电专家,所知道的家电品牌决不仅仅限于“长虹”、“海尔”等品牌,他可能还知道某些对普通大众来说相当陌生的品牌,甚至于知道那些正在筹备中的品牌,所以,不能以专家的知晓度来品评该商标是否知名,否则会导致所谓驰名商标的泛滥。当然,专家因自身的知识水平,也可能得出和普通大众相反的结论,比如普通大众认为某品牌相当有名,但专家认为其品质不过尔尔,因此否认其驰名。但仅以“知晓”判断,专家知晓的品牌一般比普通大众要多。第二,普通大众并不意味着除专家外的所有人。许多商品和服务的对象有一定的目标范围,比如许多原材料供应商、机械产品制造商的商品或者服务对象,并不是社会大众,而是一定领域内的厂家和商家。因此,在这种情况下,应以其主要的目标客户为普通大众,而不能因为和该领域没什么关系的消费者对其一无所知来否认其知名性。例如“甲骨文”在数据库领域独占鳌头,普通大众可能对其一无所知,我们并不能据此否认其为驰名商标。第三,根据商标的地域性原理,公众也有地域性。即,某商标在A国为公众熟知,决不能据此认为在B国也为公众熟知,反之亦然。甚至在一国之内,也存在此情况。比如在上海著名的商标,在北京不一定是著名,在快速消费品和服务商标方面,这种现象并不鲜见。
4.时间性
中国有句名言“此一时,彼一时”。用这句话形容商标驰名的时间性,那是再恰当不过了。在市场经济下,竞争此起彼伏,连绵不绝。有些商标,在过去曾辉煌一时,如今却从昨日黄花,鲜有人知。有些是因为商标被淡化或者退化了,也有些是在市场竞争中被淘汰了,也有些是因为科技进步使其产品失去生存的价值而连带商标也烟消云散。因此,《驰名商标的认定和管理暂行条例》规定驰名商标认定的有效期为三年。
5.商标是否注册
有人认为必须是注册的商标才有资格被认定为驰名商标,《驰名商标的认定和管理暂行条例》明文规定如此。但也有相当多的人认为注册不是驰名的必要条件,只是一个考虑的因素。笔者同意后一种观点,认为并非注册商标才能成为驰名商标。其实,我国的立法发展,也在逐步向后一种观点靠拢,例如2001年修订后的《商标法》第13条第一款即规定了对未注册的驰名商标的保护问题,第14条关于驰名商标的认定标准时,也没有把注册当作必要条件。有论者以《联邦商标反淡化法》为例,认为美国反淡化只保护联邦注册商标[8]。实际上这是论者的错误理解,《联邦商标反淡化法》只是把是否注册当作一个考虑的因素,而不是必要条件,通过这种规定,既不排除对未注册商标的保护,又巧妙引导商标权人尽可能注册商标。我国《商标法》第13条第一、二款对注册和不注册商标提供两种不同程度的保护,也正是此意,但决不能理解为对未注册的驰名商标不给予保护。
根据以上论述,可知驰名商标的认定是非常复杂的问题,主观性大,又受时间性、地域性等限制,各国法律的规定也不尽相同,《巴黎公约》和TRIPS对此进行了回避,都没有明确的定义。对于商标反淡化保护,虽然多数人以保护竞争为由主张仅限于对驰名商标的特殊保护,但因为驰名商标认定存在的诸多困难,我以为,不应仅限于驰名商标,只要该商标具有一定的知名度,就可以受到反淡化法的保护。无可讳言,经过几百年的经营,发达国家在各个领域均拥有为数众多的驰名商标,反观我们国家驰名世界的商标数量有限。有论者据此认为,对商标反淡化保护,只能是自缚手脚,限制自己的竞争手段,对中国商品和服务提供者不利,受益最大的是发达国家,因此“商标淡化理论已经走的有些远了”[9]。其实不然,我国的商标淡化理论不仅没有走远,相反地,我们在理论和实践上都要加强,这是因为第一,对商标进行反淡化保护是国际潮流,作为《巴黎公约》和WTO的成员国,这是我们的义务。第二,大多数商标淡化行为具有危害性,我们不能听之任之。主要危害有(1)损害商标权人的权利;(2)是不正当竞争行为,扰乱市场秩序;(3)侵害消费者的权利。多数论者以为,既然大多数知名商标为外国人持有,所以危害(1)不能作为反淡化的理由(国家保护外国人的合法利益利大于弊是常识问题,在此不加以论述),即便如此,后两种危害的直接受害者都是中国及中国消费者。第三,立法要有适当的前瞻性,理论研究就更不用说了。第四,中国企业要创名牌,应该诚实守信,艰苦奋斗,才是才久之计。任何“搭便车”的行为,都是急功近利的,长久看来决不是好事。即使靠“搭便车”在国内打开了市场,到国外却因为别国的反淡化保护而受到制裁,因此“搭便车”行为的受害者,一是国内市场秩序和国内消费者,再就是“搭便车”者自身,因为这种行为,让他的品牌没法走向世界,也让消费者怀疑其诚信。例如某世界500强德国企业在德国抢注中国某著名家电品牌,该行为可能令企业能获得短期利益,但丧失的是消费者的信任。最后,也是最重要的,和大多数论者的看法相左,我认为加大对商标反淡化保护的力度,其实对中国企业益处更大。这是因为(1)有利于养成企业诚信经营的习惯,有利于国民素质的提高。发达国家的知名商标在许多国家和地区受到特别保护,中国不进行特别保护,对其很难产生实质性影响。但若放任国内企业“傍名牌”、“搭便车”的行为,将养成企业不诚实地经营行为,这对企业的发展,甚至是国民素质的提高都是极为不利的。(2)有利于中国品牌的成长。发达国家的知名商标,基本上是根深叶茂,即使不对它进行任何反淡化保护,其自身抗淡化的能力也特别强。例如,很难想象若有中国某企业注册并出售“可口可乐”牌洗衣机后,“可口可乐”的识别性就会遭到削弱,但几乎可以肯定的是,该企业会成为笑柄。反之,正在努力发展壮大中的中国品牌抗淡化能力相对就弱多了,正如幼苗的成长,更需要细心地呵护,才能顺利长成参天大树。(3)有利于中国名牌走向世界。世界各国一般都遵循这一原则:某商标只有在其来源国受到保护,在其国才有可能受到相应保护。即,如果中国不对本国的某商标进行反淡化保护,则在别的国家,即使在该国有反淡化立法,也不会对中国商标进行反淡化保护,这对成长中的中国名牌走向世界是相当不利的。基于以上分析,既然反淡化保护是我们不能回避的义务,既然成长中的品牌更需要反淡化保护,那么,我们不妨适当降低受保护商标的资格,只要商标在一定领域内具有一定知名度而不是非要驰名商标就能受到保护,那么,必将有更多的中国品牌在反淡化的呵护下成长为世界名牌。
第三、可能造成损失
前已述及,淡化行为造成的危害主要有三方面 (1)损害商标权人的权利;(2)扰乱市场秩序;(3)侵害消费者的利益。一般认为,反商标淡化一反传统商标理论中保护消费者的传统,主要是出于保护商标权人的利益。因此,本文所述“可能造成的损失”专指商标权人的损失。有些论者认为,一定要造成了实际损失,才构成商标淡化,才能受到反淡化救济。我以为,这种观点是不恰当的,这大大加重了反商标淡化的难度。商标淡化,是一种非常特殊的行为,商标权人受到的损害,不是一次性发生,而是慢慢累积的,后果也不是一朝一夕能够显现,正如“水滴石穿”,“水滴”是一种微小的加害行为,“石穿”是最终的损害结果。但当第一滴水滴下时,在我们可观察的范围内,石头没有受到任何伤害,是不是因为其伤害结果短时间内无法显示,石头就不能要求进行救济呢?是不是一定到“石穿”时,才说“水滴”是一种侵害呢?很显然,如果到这时候才进行救济,已经没有太多的意义了,伤害的后果已经不可逆地发生了,任何的救济只能是对石头所有人的些微补偿,这并不符合救济的最初目的。反淡化,反的是淡化这种行为,不是等到该行为已经造成了无可挽回的后果后再进行救济。
商标淡化损害包括直接损失和间接损失,直接损失为被侵权人在被侵权期间所减少的利润;间接损失为被侵权人承担的因调查侵权人的侵权行为所支付的代理费、调查费等合理费用。直接损失评估的方法非常复杂的,因为商标的价值主要体现在它在公众中的知名度,公众对它的信任度。归根结底,表现在商标承载的商誉上,体现在商标所标示产品的销售力上。因此,商标淡化损害评估方法最主要的,就是评估其销售力的丧失,目前主要手段是确定淡化行为的成立日,然后统计出成立日以前一段时间商品在该淡化影响所及范围内的销售额及成立日后的销售额,两者之差可视过实际损失。大家可以看到,这种评估方法很难真正反应实际损失,它的科学性很有疑问。影响销售额的原因是多种多样的,商品销售的周期性、商标所有人广告促销的力度(没有哪种商品的促销是一年365天都同等进行着的,即使是同样的广告,重复多次后效果也是不一样的)、竞争对手的介入等诸多复杂因素,都会影响销售额。而淡化造成的影响,更非能用线性来简单描述的,它的影响一般是开始非常小,后来可能就越变越大,是一种非线性的影响;另外,这种影响有延时性,就是说停止淡化行为后,并不意味着损失就停止了,它会继续下去,严重时甚至是不可逆的,直至该商标在市场上完全消失。
因为淡化造成的损失是慢慢累积的,损失结果的是难以评估的,所以我们能把有实际损失结果当成商标淡化的构成要件,而应以可能造成损失为依据,否则所谓的商标反淡化保护基本上只能流于形式,成为一纸空文。
第四、行为人的过错
是不是一定要有过错,才能构成淡化呢?大多数论者对此作出了肯定的回答。这是我国侵权行为法包含物权请求权从而造成概念模糊不清所导致的后果[10]。依通说,过错是侵权行为成立之不可缺少的要件,而物上请求权并不以过错为前提。知识产权的侵权之诉常包含停止侵害行为的物权之诉与损害赔偿的侵权之诉的结合,因此行为人的过错,不应该成为淡化构成的必要条件。上文述及了常见的商标淡化的五种手段中,淡化、玷污、“反向假冒”一般都有明显的过错;而退化则比较复杂,把别人的商标当作商品通用名称使用,这就有可能出于过错,也可能是没有过错;“雪藏”则是一种合法的行为,虽然造成了淡化的后果,但主要是出自商标所有人的短视行为,和其他一些淡化行为一样,出于商标权人自身的不当使用,更谈不上过错了。

综上所述,商标淡化的构成要件有三:第一,行为人实施了淡化行为。第二,被淡化的是具有一定知名度的商标,不以驰名为限。第三,可能造成损失。至于是否产生了实际损失、行为人是否有过错则在所不问,但这两个问题却与损害赔偿之诉有至关重要的关系,商标权所有人在维权时不可不察。
二、商标反淡化措施
  本文仅讨论商标权人自身在现有法律和社会环境下如何更好地采取反淡化措施以保护自身的利益,不涉及立法和政策的建议。
第一,熟练掌握反淡化的法律武器
1.国际条约
目前,反淡化理论受到世界各国的高度重视,各国进行了许多反淡化的有益尝试,中国也有许多法律法规可供企业作为反淡化的武器。首先是国际条约,中国已经是《巴黎公约》和WTO的成员国,根据我国有法律,中国已经参加的民商事的国际条约可以在国内直接适用。因此《巴黎公约》1967年文本第6条之2规定驰名商标应受各成员国的特别保护,包括可以阻止他人注册,申请撤销或禁止使用他人以恶意取得的商标注册。TRIPS(《与贸易有关的知识产权协议》)是WTO的三大协议之一,其第16条把这种保护大大拓宽至服务商标、不类似商品及服务的保护上。以上国际条约是我们企业反淡化的有力武器之一。
2.国内立法
《上海市著名商标认定与保护暂行办法》是我国关于商标淡化的最早地方立法,第22条规定“禁止他人以各种方式淡化、丑化、贬低上海市著名商标的行为。” 1996年8月16日由国家工商行政管理局发布施行的《驰名商标认定和管理暂行规定》第8条、第9条、第10条,这三条明确规定他人将与驰名相商相同或相近的商标用在不相同、不类似的商品上,可以不予注册、撤销注册,将“他人将与该驰名商标相同或近似的文字作为企业名称一部分使用,且可能以起公众误认的”不予批准,并可请求予以制止。国家工商行政管理局商标局案件指导处解释《关于商标行政执法中若干问题的意见》时引用了《关于“北内”商标问题的批复》(商标案[1998]171号)对具有淡化性质的“北内”商标案定性为属于《商标法》第38条第四项“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”(注意:此处《商标法》是1993年修订的文本,现行《商标法》对应条文是第52条第五项),该解释虽然效力级别不高,但鉴于中国的国情,此解释对于各地工商行政管理部门无疑有巨大指导意义。现行《商标法》第13条规定对有傍名牌性质的商标可以不予注册或者给予撤销,第52条第四项则明确规定“反向假冒”为商标侵权行为,填补了以前立法的空白,该条第5项既前述旧《商标法》第38条第四项,则给反淡化留下了巨大的余地。最高人民法院2002年10月发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第一项规定:他人将与驰名商标或相似的文字作为该企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认时,属于侵犯商标专用权的行为。该条第二项规定:复制、模仿或者翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,也属于《商标法》第52条第五项规定的侵犯商标专用权的行为。最后,相当多的国家把反淡化规定在反不正当竞争的法律中,我国《反不正当竞争法》第5条第二项规定“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”是不正当竞争行为,并且此处以“知名商品”取代了“驰名商标”,淡化对象不仅仅限于商标,还包括名称、包装、装潢等,可以认为其大大扩大了反淡化的保护范围。
第二、注册商标应有内在显著性
欲创自己名牌的企业,尤其应注意使自己的商标具有内在显著性(或者先天显著性,下同),尽量不以任何在先商标(不管驰名以否)冲突。例如前文提到的美国石油公司为了使其商标具有先天显著性,不惜花费上亿美元的代价,设计了“Exxon”文字商标。有时候商标权人经过艰苦努力才使商标崭露头角,但却因为注册商标缺乏先天显著性,就被他人以存在冲突或者缺乏显著性为由申请撤销,使这种努力付诸东流。即使不存在冲突的著名商标,也有可能因为缺乏先天显著性,不能受到有关反淡化法的特殊保护。如美国FEDERAL EXPRESS公司(联邦快递)的“Federal Express”商标由于缺乏内在显著性,虽然因该公司长期使用及其优良的服务而驰名世界(即获得了后天显著性),却在该公司的母国、即反淡化理论起源地的美国,差点落到不能受反淡化法保护的尴尬境地。
有论者担心加强对驰名商标的特殊保护会限制竞争,因为在后的商标不小心就会和在先的驰名相商相冲突,这倒有点杞人忧天,因为“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册”(《商标法》第8条),而上述诸要素的组合,是无穷无尽的。所以,要设计出不和在先商标冲突,具有内在显著性的商标,并没有想象中的那么难。对驰名商标的特殊保护,对守法诚信、欲创自己名牌的商品和服务提供者的竞争的限制,也没有想象中的多。
企业应该认识到:商标的价值,不在于商标设计得精巧程度,也不在于商标所具有的美感,而在于商标所标示的商品和服务的来源及其品质,如奔驰的图形商标“ ”、耐克的图形商标“ ”,非常简单明了,基本没有艺术性,但无论在哪个国家,无论该国驰名商标的评定标准多么严格,它们基本上都能被评为驰名商标。这给我们那些喜欢设计复杂精巧的图案为商标的企业一个很好的启示:商标越简洁明了,公众越容易识记;商标越简单,傍名牌者设计出“相似”的商标就越容易被识别出来,抗淡化能力更强。当然,我们提倡在保证显著性的前提下,商标能尽量富有美感,富有感染力,文字商标能更琅琅上口。