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试论法释(2004)14号“解释”对承包商付款担保制度的影响/文颖

时间:2024-06-24 04:13:05 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9318
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试论法释(2004)14号“解释”对承包商
付款担保制度的影响

湖南金州律师事务所 文颖律师

承包商付款担保,是指为保障分包商和材料供应商的工程款和材料款的清偿,承包商向开发商提供法律认可的担保,受益人则为分包商和材料供应商。在承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时,分包商、材料供应商可以通过承包商在开发商处提供的担保获取相应的款项。
承包商付款担保的方式,常见的有两种:一为保函担保,即由承包商向开发商提供履约保函,在承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时,分包商、材料供应商可以凭保函复印件和开发商出具的证明文件直接要求提供保函的银行支付相关款项;一为履约保证金担保,即由承包商向开发商交付一定数额的履约保证金。当承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时,分包商、材料供应商可以直接要求开发商从履约保证金中支付相关款项。
实践中,在我国推行承包商的保函担保制度必须以建设单位风险得到有效控制为前提。作为保证人的银行是因为申请人承包商的要求出具保函的,保证人必须对承包商的信用状况充分了解方能控制自身风险。由于我国工程款拖欠问题严重,银行为承包商出具保函存在较大风险,且受国家宏观经济调控政策、中国人民银行121号文件的影响,银行在涉及房地产项目授信时非常谨慎,银行为承包商出具履约保函难以成为我国当前承包商付款担保的主要方式。故履约保证金担保成为我国当前承包商付款担保的主要方式。
关于“履约保证金”的法律定性却给广大的司法工作者带来了一个未解的难题。一部分司法工作者认为,我国《招标投标法》第46条规定:“招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。”这说明了履约保证金制度受到了法律的肯定,是有效的民事法律行为;一部分司法工作者认为,在工程未支付首笔工程款之前就要求承包商向开发商交付工程预算总价的10-20%作为履约保证金是一种“名为履约担保、实为垫资施工”的民事行为,依据国家建设部、原国家计划委员会、财政部1996年6月4日作出的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定应认定为无效的民事行为。且我国《担保法》明确只有“保证、抵押、质押、留置和定金”五种形式,履约保证金不属于五者方式中的任何一种,不应受到法律支持。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》( 法释2004第14号 )第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第六条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”上述两条规定赋予了承包商付款担保制度新的涵义。
一、“解释”第二十六条第二款的规定给开发商履行施工总承包合同带来了一系列不确定因素的风险,对开发商监督和管理承包商的债务履行提出了更高的要求。
按照合同的相对性来讲,实际施工人应当向与其有合同关系的承包商主张权利,而不应当向开发商主张权利,但新的司法解释从法律上赋予了实际施工人这项权利。作为开发商而言,因施工总承包合同形成的潜在的债务人主体增多,自身风险扩大。
该规定给开发商将会带来一系列不确定因素的风险,根本原因源于:施工总承包合同的订立、变更、履行、结算原是发生在开发商与承包商之间的,新规定的颁布使实际施工人有权直接介入到该合同的各个阶段,使开发商潜在的债务人主体增多;开发商在不可预测、不可知悉、不可控制分包、转包合同的订立和实际履行的情况下,需要承担代承包商向实际施工人履行给付工程款的义务。
虽然“解释”第二十六条第二款还规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但因为合同主体的多元化以及开发商、实际施工人互不知悉、互不认可对方合同的真实性和有效性,“欠付工程价款范围”将成为争议焦点。
结合工程的实际情况,例举开发商的风险如下:
1、工程竣工后,开发商与承包商达成结算协议。但实际施工人以结算协议所确定的工程价款损害了自身利益,不能满足分包、转包合同的约定为由,要求撤销该协议;
2、开发商与承包商达成延期付款协议。但实际施工人以延期付款协议损害了自身利益,不能满足分包、转包合同的约定为由,要求撤销该协议;
3、承包商无法完成施工总承包合同约定的义务,导致工程部分履行。开发商因为承包商违约而要求承包商承担违约赔偿责任,而实际施工人以自身无违约行为为由直接向开发商主张权利;
4、开发商无法知悉和判断承包商与实际施工人订立的分包或转包合同的真实性,开发商无法知悉和判断承包商对实际施工人的实际付款进度;
5、如分包或转包合同中未对工程造价予以明确,后又未完成工程结算,实际施工人要求按照开发商与承包商订立的工程总承包合同给付工程款;甚至,实际施工人要求按照定额的计算标准给付工程款。
综上可见,“解释”第二十六条第二款的规定虽然加强了对农民工权益的保护,但却给开发商上了一个紧箍咒,不仅要求开发商严格依照合同支付工程款,还要求开发商严格监督和管理承包商的债务履行。在此前提下,开发商在订立施工总承包合同时实施承包商付款担保条款,对于保障开发商权益、避免开发商风险显得尤为重要。
二、“解释”第六条的规定确认了垫资施工行为的合法有效性,给开发商实施承包商履约保证金担保扫清了法律障碍。
1、垫资施工的定义:
垫资施工,是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定,建设单位不按照《建筑安装承包合同条例》的规定预付工程款,而由施工单位自带资金先行施工,工程实施到一定阶段或程度时,再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的工程施工合同。
根据《建筑安装承包合同条例》的规定,建安合同中,建设单位与施工单位的建设工程施工承包合同一经签订,建设单位即应依约先向施工单位预付一定数量的工程备料款,该款一般为总造价的30%;施工单位以此来启动工程。以后建设单位再分次按施工的形象进度拨款,直至工程完工,建设单位应支付工程结算款总额的90%-95%,剩余5%-10%做为建设单位留置的质量保证金。
2、“解释”颁布前垫资施工问题的法律渊源与司法实践
我国现行法律、行政法规均对垫资施工问题无明确规定,“解释”生效前仅有的法律渊源是建设部、原国家计委、财政部于1996年颁布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》对垫资施工问题作出了禁止性规定。该通知规定,任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件,更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同……施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。
在之前的司法实践中,垫资施工条款往往也是按照无效协议处理的。最高人民法院法公布(2000)第54号民事判决书认为,建筑公司垫资违反不正当竞争的法律法规而无效。各地法院也参照该判决认定垫资施工条款的法律效力。
3、“解释”认定垫资施工条款合法有效性的理由
最高人民法院副院长黄松有在接受《人民法院报》记者的采访时,阐述了“解释”认定垫资施工条款合法有效性的理由,其理由有三:一是建筑市场垫资比较普遍,发包人要求承包人垫资,如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程,如果不承认垫资有效,不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入WTO,建筑市场是开放的,建筑市场的主体可能是本国的企业,也可能是外国的企业,而国际建筑市场是允许垫资的,如果我国法院认定垫资一律无效,违反国际惯例,与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据《合同法》第五十二条规定,必须是违反法律、行政法规的强制性规定,才能认定合同无效。但是从法律规定的层次看,《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规,不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。
4、“解释”认定垫资施工条款合法有效性对于开发商实施承包商付款担保条款的意义。
基于“解释”认定垫资施工条款具备合法有效性,在新的法律、法规未对履约保证金作出明确规定之前,开发商收受承包商履约保证金的行为应视为合法有效的民事行为。“名为履约担保、实为垫资施工”将难以成为认定履约保证金无效的理由。可以说,“解释”第六条的规定给开发商实施承包商履约保证金担保扫清了法律上的障碍。
三、承包商付款担保制度的立法前瞻
虽然“解释”的颁布使开发商收受承包商履约保证金的行为受到法律保护,但从规范的角度讲,笔者认为现行的由开发商直接收受承包商履约保证金的方式并不应得到立法提倡。其理由如下:
1、履约保证金作为合同担保的一种方式,开发商在收受该款项之后应当将其存入保证金专用帐户,不得挪作它用。但开发商在项目开发过程中往往资金短缺,外出化缘不如就地取材,将履约保证金挪作工程款使用。从而给承包商造成了风险,不能充分保证缔约双方的平等和公正。
2、履约保证金由开发商收受不能充分保障分包商和材料供应商的工程款和材料款的清偿。如遇开发商挪用履约保证金、开发商向承包商索赔等情形,分包商和材料供应商很难从处于资金控制权的开发商手中获取因履约保证金所产生的代付款。
笔者认为,我国现行的法律规范对于履约保证金的规定还很不足。为规范建筑市场,保障开发商和承包商的合法权益,使双方的风险最小化,应尽快立法。新的规范应当解决以下问题:第一,履约保证金的收受权不能由开发商直接行使,而应当是由开发商委托的银行或其他社会资信力强的单位代为行使。第 二,履约保证金不得挪作它用。如开发商与承包商有垫资施工的合意双方必须另签垫资施工协议,亦不得将履约保证金与垫资施工混同。第三、履约保证金的最高额限制。


最高人民法院关于办理伪造国家货币、贩运伪造的国家货币、走私伪造的货币犯罪案件具体应用法律的若干问题的解释

最高人民法院


最高人民法院关于办理伪造国家货币、贩运伪造的国家货币、走私伪造的货币犯罪案件具体应用法律的若干问题的解释

1994年9月8日,最高人民法院

一、关于伪造国家货币罪的认定
仿照国家货币的图案、形状、色彩等,使用各种办法,非法制造假货币,冒充国家货币的行为,构成《中华人民共和国刑法》第一百二十二条规定的伪造国家货币罪。
对国家货币采用剪贴、挖补、揭层、涂改等方法加工处理,使国家货币改变形态、升值的变造国家货币行为,以伪造国家货币罪论处。

二、关于贩运伪造的国家货币罪的认定
明知是伪造的国家货币,而予以买卖、携带或者运输的行为,构成《中华人民共和国刑法》第一百二十二条规定的贩运伪造的国家货币罪。

三、关于走私伪造的货币犯罪行为的认定
明知是伪造、变造的货币,而运输、携带、邮寄进出国(边)境的行为,构成全国人大常委会《关于惩治走私罪的补充规定》第一条规定的走私伪造的货币的行为,按走私罪定罪处罚。
直接向走私犯罪分子收买其走私的伪造的货币的,以走私罪论处。

四、关于伪造国家货币罪、贩运伪造的国家货币罪的处罚
伪造国家货币总面值在500元以上不满15000元或者币量50张以上不满1500张的,依照刑法第一百二十二条第一款的规定处罚。
贩运伪造的国家货币总面值在1000元以上不满30000元或者币量100张以上不满3000张的,依照刑法第一百二十二条第一款的规定处罚。
因伪造或者贩运伪造的国家货币受过刑事处罚的,利用职务便利伪造或者贩运伪造的国家货币的,或者具有其他严重情节的,伪造或者贩运伪造的国家货币总面值或币量虽不足本条第一款或者第二款规定的起点数量,也应当依照刑法第一百二十二条第一款的规定处罚。
行为人具有下列情形之一的,属于“情节特别严重”,依照刑法第一百二十二第二款的规定处罚:
(一)伪造国家货币总面值15000元以上或者币量1500张以上的,或者贩运伪造的国家货币总面值30000元以上或者币量3000张以上的;
(二)伪造国家货币或者贩运伪造的国家货币犯罪集团的首要分子;
(三)武装贩运伪造的国家货币的主犯;
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的;
(五)以机械印刷方法伪造国家货币的;
(六)金融、财会等人员利用工作之便伪造货币、贩运伪造的国家货币总面值10000元以上或者币量1000张以上的;
(七)伪造国家货币或者贩运伪造的国家货币并投放市场流通,总面值1000元以上或者币量100张以上的;
(八)因伪造或者贩运伪造的国家货币受过刑事处罚后,又实施伪造或者贩运伪造的国家货币的行为,伪造的货币总面值或币量达到本条第一款或者第二款规定的;
(九)具有其他特别严重情节的。
伪造国家货币并贩运该宗伪造的国家货币的,定伪造国家货币罪,从重处罚。

五、关于走私伪造的货币的犯罪的处罚
走私伪造货币的总面值(折合人民币)500元以上不足5000元,或者币量50张以上不足500张的,属于情节较轻,依照全国人大常委会《关于惩治走私罪的补充规定》第一条的规定处七年以下有期徒刑,并处罚金。
走私伪造货币具有下列情节之一的,依照全国人大常委会《关于惩治走私罪的补充规定》第一条的规定处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产:
(一)走私伪造的货币总面值(折合人民币)5000元以上不足50000元,或者币量500张以上不足5000张的;
(二)走私伪造的货币达到本条第一款规定的数量,并具有暴力抗拒检查、拘留、逮捕情节的;
(三)走私伪造的货币,并投放市场流通总面值(折合人民币)1000元以上不足10000元或者币量100张以上不足1000张的;
(四)具有其他严重情节的。
走私伪造货币具有下列情形之一的,属于“情节特别严重”,依照全国人大常委会《关于惩治走私罪的补充规定》第一条的规定处无期徒刑或者死刑,并处没收财产:
(一)走私伪造的货币总面值(折合人民币)50000元以上或者币量5000张以上的;
(二)走私伪造的货币构成犯罪,并以暴力抗拒检查、拘留、逮捕造成严重后果的;
(三)冒充司法、海关、工商管理等国家机关工作人员走私伪造的货币总面值(折合人民币)10000元以上或者币量1000张以上的;
(四)走私伪造的货币,并投放市场流通总面值(折合人民币)10000元以上或者币量1000张以上的;
(五)与境外不法分子勾结走私伪造的货币情节严重的;
(六)具有其他特别严重情节的。
行为人走私伪造的货币后,又在境内贩运该宗走私的伪造的货币,定走私罪,从重处罚。
走私伪造的外国货币的面值,按查获犯罪当日国家外汇管理局公布的同种货币兑换人民币市场汇价折算。

六、关于故意使用伪造货币的处罚
伪造国家货币、贩运伪造的国家货币或者走私伪造的货币后又在市场上使用该宗伪造的货币的,分别以伪造国家货币罪、贩运伪造的国家货币罪或者走私罪定罪,从重处罚。
收取伪造的货币后,故意在市场上使用,数量较大构成犯罪的,以诈骗罪论处。


《中央银行会计核算系统》管理规定

中国人民银行


《中央银行会计核算系统》管理规定
中国人民银行


第一章 总 则
第一条 为了加强《中央银行会计核算系统》管理,根据财政部《会计电算化工作规范》和中国人民银行《中国人民银行会计制度》制定本规定。
第二条 本规定中所称《中央银行会计核算系统》(以下简称《核算系统》)系指由中国人民银行会计司和中国金融电子化公司联合开发的在中国人民银行系统统一应用的会计核算系统。
第三条 《核算系统》管理的主要任务是:
一、确保会计核算真实、准确、完整、高效。
二、防范风险,保障资金安全。
三、为中央银行制定和实施货币政策提供会计信息。

第二章 《核算系统》软件的开发与管理
第四条 《核算系统》软件的开发、优化和升级以会计司的业务需求书为依据。业务需求书应符合会计基本制度。业务发生变化时,应首先修改业务需求书,然后再按照业务需求书的要求修改应用软件程序。
第五条 《核算系统》软件应具备数据处理准确、高效和安全可靠的性能;具备防弊、故障处理和数据恢复功能。
第六条 《核算系统》软件开发、优化和升级,必须经过验收、认定或鉴定通过后,才能投入使用。
第七条 《核算系统》软件交用户使用时,开发人员应提供系统安装手册和用户操作手册等文档资料。
第八条 《核算系统》软件正式投入使用前,必须先进行试运行,试运行时间不得少于3个月。正式使用必须经省级分行批准,并报总行备案。
第九条 《核算系统》由总行负责统一修改、优化和升级,各级分、支行不得修改其源程序。
第十条 《核算系统》的运行维护。
一、总行负责程序故障维护,省级分行负责组织所辖进行日常操作问题的维护。
二、系统运行维护可采取远程通讯维护或现场维护等方式。
三、进行系统运行维护时,不得更改各项账务数据,并必须对维护过程进行记录。
四、利用远程通讯功能进行系统维护时,必须经本行会计主管批准。维护后,应及时将联机的电话线拆除,并立即修改用户口令。
第十一条 《核算系统》软件(含资料)应妥善管理,注意保密,不得扩散。源程序由总行负责保管。

第三章 内部控制
第十二条 应用《核算系统》进行会计核算,必须加强内部控制。确保账务的准确和资金的安全,防范利用计算机犯罪。
第十三条 根据相互制约和分工负责的原则,合理设置岗位。
接柜岗:负责受理和审核客户提交的各种会计业务凭证,编制记账凭证,填写会计分录,并受理日常查询。
记账岗:负责录入账务数据和办理账务查询。
复核岗:负责复核录入的账务数据,办理账务查询。
联行岗:负责处理日间联行业务,打印联行报单、电报稿和联行信封;编押、核押;进行联行对账处理和联行卡片维护工作等。
综合岗:负责进行日终、月终和年终处理;并负责整理传票,与科目日结单核对相符后,装订传票;编制和打印各类账表。
会计主管岗:负责组织《核算系统》的应用和管理,并管理开销账户、维护科目、调整计息积数、调整利率、错账冲正、数据恢复等重要事项,审查重要自制凭证的编制。
事后监督岗:负责对每天发生的会计业务进行全面检查。
有条件的行可设置系统维护岗,该岗负责《核算系统》的安装及硬件和软件的日常维护工作。
第十四条 对各岗位分工的基本要求:
一、根据人员状况,以不违反会计制度为原则,岗位设置和职责可交叉或合并。
二、记账与复核必须交叉,每笔业务不得一人兼办,严禁“一手清”。
三、事后监督人员不得参与日常账务处理。
四、系统维护员不得进行业务操作。
五、会计主管授权下级处理业务,应履行必要的手续。
第十五条 级别管理。《核算系统》按照岗位职责和处理权限设置不同的操作员级别。各级操作员除有会计主管正式授权外,不得越级操作。
第十六条 代号及密码管理。
一、每个操作人员只能拥有一个代号。
二、会计部门必须设置用户登录密码口令,对科技人员的软件维护工作进行控制和管理。
三、操作人员的密码必须保密,并定期或不定期更换,使用时注意离岗签退,防止盗用。
四、操作人员的代号和密码应由本人密封、盖章,交会计主管入保险柜保管。代号和密码更换或停用后,会计主管应在操作人员在场的情况下,将原有代号、密码销毁。若操作人员不在,遇紧急情况需使用其代号和密码时,需会计主管和另外两名操作人员共同开启该人的代号和密码,
并进行登记,该操作员的代号和密码只能被使用一次,用后必须由会计主管删除停用。
第十七条 日志文件管理。对每天上机操作的人员和操作内容进行实时记录;对账户管理、错账冲正、调整积数、调整利率、补记账务、联行卡片管理以及恢复数据等重要操作内容进行详细记录。
第十八条 事后监督。可采取再审查方式,或用凭证与流水账逐笔勾对等方法,对前一日已作账务处理的全部凭证、账表、卡片、日志文件等进行全面检查,并记录检查情况,发现问题,及时向会计主管或上级领导报告。
第十九条 数据库的管理。除总行运行支持中心进行维护工作外,不允许任何人以任何方式打开数据库。

第四章 操作管理