试论我国民事诉讼缺席判决制度的缺陷与完善

刘成江


一、我国民事缺席判决制度的现状及缺陷
　　（一）我国缺席判决制度的特点
　　我国现行《民事诉讼法》第129、130、131条的规定是我国现行缺席判决制度的基本内容，根据这几条可以归纳出我国的民事缺席判决制度是指：人民法院在一方当事人经法院传票传唤无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭时，法院依法作出的判决。从我国现行法律的规定可以看出我国民事诉讼中缺席判决制度有以下特征：
　　1、我国现行法规定，缺席判决由人民法院依职权主动作出，无需当事人提出申请。而在一方辩论主义下缺席判决一般是经到庭一方当事人的申请而作出的。
　　2、原告缺席与被告缺席的法律后果不同。对于原告缺席的处理，我国的法律规定是“可以按撤诉处理”，而对于被告缺席的处理，我国的法律规定是“可以缺席判决”。但在一方辩论主义下，原告和被告任何一方缺席都可能引起缺席判决。
　　3、我国法律规定适用缺席判决的条件是“经传票传唤无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭”。此外，经法院公告送达后，如果当事人没有到庭也可以缺席判决。
　　4、我国的缺席审判制度建立在职权主义诉讼模式上，判决所依据的证据并不受当事人的主张限制，人民法院调查了解的事实也可作为判决的根据。因此，在我国的缺席审理程序中，“缺席的消极影响不是直接对缺席的当事人，而是针对法院”。
　　5、我国对缺席判决未设立异议制度，适用缺席判决制度做出的判决同对席判决具有同等的效力。而在缺席判决主义中缺席判决可因缺席方的异议而失去效力，并使诉讼恢复到判决前的状态。
　　（二）我国缺席判决制度的缺陷
　　“由于我国的缺席判决制度在立法理念上借鉴了国外通行的两种模式，但在立法内容上又与两大模式有本质的区别，在传统的职权主义模式影响下，既要借鉴国外在立法中奉行的当事人主义至上原则，又要结合我国的实际清况，兼顾职权主义的诉讼习惯，追求实体公正。这种逻辑上的不协调，导致了我国缺席审判制度在立法上存在一定的缺陷。”我国的缺席审判制度的缺陷与不足，总要有以下几个方面：
　　（1）违背了当事人地位平等原则
　　我国《民事诉讼法》第8条规定：“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利”。当事人地位平等原则是民事诉讼的基本原则，也是程序公正，是实现实体公正的基石。但就缺席判决而言，我国现行民事诉讼法对待原、被告当事人缺席的处理方式与平等原则相违背：对原告的缺席是“按撤诉处理”，对此原告既不失去诉讼权利又不失去实体权利，缺席后原告还可以再行起诉；被告缺席则适用缺席判决，而判决后的效力等同于对席判决，被告如有异议，只能通过二审程序来加以救济，缺席判决中被告失去的是一次审级利益。这种规定违背的是当事人地位平等原则。对原告缺席按撤诉处理，在立法理念上，是借鉴的国外在立法中奉行的当事人主义至上原则，以体现我国法律对当事人诉讼权利的尊重。但事实上这仅仅是对原告单方面诉讼权利的尊重，而严重忽视了被告的诉讼权利。在世界各国的立法中，当事人一方撤诉须经另一方当事人同意是通例。但在我国，是否准许由法院依职权裁定，完全不考虑被告的意思和利益。因原告的起诉而成为被告的一方当事人，其参加诉讼及追求胜诉本身就是其诉权的内容，而且为了抗辩原告的指控参加诉讼，必然在财力、时间、精力上有所付出，如果原告为避免败诉而故意缺席，法院又按撤诉处理，被告的利益必然要受到损害。当事人地位平等，表现为相同或相对应的权利和义务，原告有撤诉权，被告无对应权利，这给了原告通过规避法律达到逃避败诉的机会，这对于被告来说是很不公平的，同时也造成了原告通过缺席来逃避败诉的立法漏洞。
　　（2）我国缺席审判制度在立法理念上存在疏漏
　　首先我国法律在立法理念上受前苏联民诉法理论的影响，主张职权主义的诉讼模式，把当事人到庭参加诉讼规定为权利和义务的共同体，到庭是权利，不到庭则不是权利，对必须到庭的被告，到庭参加诉讼则是一种应尽的义务。有的学者还认为，“当事人按时出庭，参加人民法院对案件的开庭审理，这是当事人的一项诉讼义务。”被告缺席，“不仅没有履行自己的诉讼义务，而且破坏了法庭秩序”。因此缺席判决已成为对当事人的一种制裁手段。将缺席判决的功能作为对缺席方的制裁，这种认识与现代以民主、公正为主题的诉讼理念不相适应。当事人到庭参加诉讼是行使诉讼权利，不到庭是当事人自己对诉讼权利和实体权利的处分，而不是对国家审判权的否决。其次，我国的缺席判决制度“过于强调法官职权，缺乏对当事人诉讼主体地位的必要尊重，没有体现当事人至上原则。在当代民事诉讼中，当事人被认为是推动诉讼进行的主体。这一理念体现在缺席判决制度中，就要求缺席判决原则上应由到庭当事人提出请求方能作出。”而在我国，缺席判决是由法院依职权作出，并不是依据当事人的申请作出。司法理念上的不明确，导致了我国法律在立法上存在一定的疏漏，人民法院在缺席判决时出现的诸多法律尴尬和难于解决的问题，也体现了这方面的情况。
　　（3）适用缺席判决的法律要件缺乏
　　我国民诉法规定，原、被告经传票传唤后拒不到庭或中途未经许可退庭，可以适用缺席判决。由此可看出我国民事诉讼法只规定了可以适用缺席判决的情形，却未能对缺席判决具体的审理方式和程序作出详细的规定。由于立法的粗糙，法律要件的缺乏造成实务中出现大量的问题。办案人员如果缺席判决，担心案件事实未全部查清，判决生效后如缺席一方申诉，原判可能会被认为是错判；如果不缺席判决，又担心延误审限，导致超审限。于是在实践中产生了反复传唤与劝当事人撤诉的怪现象，导致诉讼公正与效率大打折扣。从根本原因上说，除了受旧立法的影响外，立法的疏漏以致可操作性弱必然会导致实务中的低效甚至偏差
　　（4）缺席判决的效力不稳定
　　我国缺席审判制度借鉴一方辩论主义的基本模式，当事人缺席时仍要采用抗辩式的庭审方式进行案件审理，要求法官在对庭审材料进行核实后，做出正确的判决。这种一味追求实体公正接近真实的立法理念，导致法官在缺席判决时很难操作，尤其在一方不到庭参加诉讼也不提交任何诉讼材料的情况下，法院对缺席方的情况一无所知，法官单凭一方当事人的一面之辞，难以充分地掌握证据或判断证据的真实性和证明力，要做出正确的裁判实属不可能。法官在审理案件时，为了尽可能地弄清案件事实，被迫陷入主动调查证据的境地，从而使审判程序的公正性难于体现。而我国的缺席判决是由法院依职权行使，不以当事人的申请而启动，所作出的裁判效力又等同于对席判决。对缺席判决，当事人虽不能提出异议，但可以通过上诉、申诉、提请检察院抗诉的方式，对缺席判决的公正性加以质疑；而且一个对案件事实的真实性难以把握的缺席判决，在上诉和再审程序中是不可能得到支持的。
　　（5）当事人对法院作出的缺席裁判缺乏必要的法律救济。法院作出缺席裁判的前提是“推定为无正当理由拒不到庭”，而事实上，缺席方提出正当理由及证据往往在法院已作出裁判之后，法律并未赋予缺席方对缺席判决提出异议的权利。因而缺席方只能通过上诉、重复申诉、上访等方式寻求对自己的权利保护，有时被告干脆直接抵制判决的执行，但这些方式往往费时又费力且很难有效的维护他们的权益；而缺席原告连上诉申诉途径也没有，只能默默承担诉讼费再次起诉，造成诉讼资源浪费。对于有正当理由未到庭的当事人而言，缺席判决对他们是不公平的，而且由于有效法律救济手段的缺乏，他们的权益往往很难得到救济。
　　三、完善我国缺席审判制度的构想
　　完备的缺席审判制度应实现三方面的功能：“1、鼓励当事人积极参加诉讼并完成包括出庭辩论等各种诉讼行为，有效地控制缺席情形的发生；2、在相对意义上尽可能地实现客观真实；3、最大限度地保护当事人的诉讼权利，充分赋予当事人攻击防御的手段和机会。”通过对一方辩论判决主义与缺席判决主义的立法比较和对我国现行缺席审判制度的剖析，结合我国的实际情况，笔者认为我国的缺席审判制度应该注意以下几点：
　　（一）贯彻当事人地位平等原则
缺席判决是实体的处理结果。参照国外的成熟立法，如德国民事诉讼法第三百三十条规定“原告于言词辩论期不到场，应依法申请为缺席判决，驳回原告之诉”。对原告缺席适用“驳回诉讼请求”，对被告缺席适用“缺席判决”，可体现当事人地位平等。因为撤诉直接指向人民法院的审判请求，是当事人向法院所作的诉讼行为。诉权包括程序上的诉权和实体上的诉权，程序上的诉权产生于实体上的诉权。实体权利不存在撤回与否，撤诉撤回的是原告处分程序的诉权，是一种对诉讼权利的主张，撤诉后还可以重新起诉。诉讼请求则是原告通过法院向另一方当事人提出的实体权利上的要求。原告缺席视为原告放弃诉讼请求，这意味着原告既处分了程序上的诉权，又处分了实体上的诉权。从程序上讲，当事人放弃的诉讼请求不得重新提请法院裁决。我国的缺席审判制度，既要以发现真实为目标，又要追求程序的公正。无论是原告缺席，还是被告缺席，都应平等对待。
　　（二）完善立法理念，可采取一方辩论主义为主体、缺席判决主义为补充的缺席审理制度
　　缺席审判制度的模式，国际上一般分为：缺席判决主义和一方辩论主义，缺席判决主义指“在被告缺席的情况下，法院可以依原告的请求做出支持其请求的判决，但对该判决缺席一方得在合理期限内提出异议。自异议提出之日，该判决视为未作出，诉讼恢复到作出判决之前的状态。一方辩论判决主义则是在一方当事人缺席的情况下，法院综合到庭一方当事人的陈述、证据以及缺席一方曾提供的资料，依申请作出判决，对该判决当事人不得提出异议”我国可以借鉴国外民事诉讼中的缺席判决制度，针对缺席的不同情形适用不同的审理模式：对送达后当事人缺席的，应适用一方辩论判决主义，因为缺席一方经法院传票传唤，已经收到起诉书副本，应承担相应的法律后果，对该判决，当事人不能提出异议，但有上诉权。对公告式缺席判决应适用缺席判决主义，设立申请撤销缺席判决的异议制度，否则不利于保护被告的权益。因为在公告送达中，不能确保被告知悉诉讼的存在。因此，我国的缺席判决制度应当采取一方辩论主义为主体缺席判决主义为补充的模式。
　　（三）严格明确缺席的认定标准
　　纵观国外对缺席含义的界定，无外乎有两方面的内容：一是不到庭，二是到庭但不做防御性辩论。通常情况下不到庭和不做防御性辩论均被视作缺席。而我国只将不到庭和中途退庭作为缺席，到庭后不做防御性辩论不认为是缺席，同时还排除了有正当理由的不到庭。由此可见我国缺席判决制度中缺席的含义并不广泛，没有体现出当事人意思自治、权利自主的原则，具有一定的局限性。
　　为了解决实务上所遇到的具体问题,在借鉴有关立法经验的基础上,在对现行《民事诉讼法》进行修订时,应当将缺席界定为:“当事人一方于言词辩论期日未到庭;当事人到庭但不进行辩论或者未作任何答辩即擅自退庭,视为未到庭。如果当事人虽然进行了辩论,但辩论不充分或只进行部分辩论的,不得认定为缺席。”对于辩论不充分或者只进行部分辩论的情形,可据情分别认定为对方的主张得以成立,或者就不予辩论的部分,视为该方当事人就对方当事人的主张不存在争议。另外,根据案情的需要,凡采用审前准备程序的,如被告在法定期限内没有正当理由拒不应诉的,视为缺席。法院可根据原告的申请,按照原告所提供的诉讼文书和证据材料作出缺席判决。
　　（四）完善缺席审理程序
　　由于缺席判决的特殊性，如果缺席审理案件照搬对席审理的普通程序，显然不合时宜。笔者认为缺席审理的有些操作程序可以省略，如，需要双方均到庭方可进行的质证程序、辩论程序、调解程序等。因为上述程序是以相对方的存在为前提的，一方不存在而拟制其存在所进行的庭审实际是一种形式主义。但凡不是由当事人双方到庭方能进行的程序则应当进行。如举证、当事人陈述和征询当事人最后意见等。因为举证是法院依证据判断事实作出实体处理的前提，没有证据支持的事实是不能作为判决的依据的，而当事人的陈述是其对缺席方诉讼材料的意见，征询当事人最后意见可以对庭审的结果进行最后的确认，这也是法院最后判决的依据。在庭审认证方面，由于缺席审理一方缺席，不能进行质证和辩论给法院认定事实带来更多的困难，因此，在缺席审理中，法官应仔细审查非缺席方所举证据的来源、形式、证明力，并结合其他证据包括缺席方在出庭前或退庭前提出的事实进行综合分析认定，确信诉讼已达到可以裁判的程度方可做出缺席判决。
　　（五）在程序方面应引入异议制度和当事人申请缺席判决制度
　　当事人在无合法理由的情况下不出庭，可以缺席判决。但是，不排除当事人确实有客观理由没出庭，而法院又没有查明的“缺席判决”，因此应当允许当事人提出异议。一是可以对我国法律中规定的当事人因“正当理由”不能到庭的缺席情况纳入缺席的范围，可以解决我国缺席判决制度中在启动缺席判决程序时存在的不确定因素，也体现了法律程序面对原、被告在客观上的公正性，更是便于司法实践中的操作和运用，从而提高了缺席判决程序的完整性；允许当事人提出异议，是为缺席判决程序设定的救济程序，以适应我国的国情、民情，从程序上体现司法公正，最大限度地维护当事人的合法权益。当然，对当事人提出异议的条件应严格界定在以下几个方面：1、因正当理由的缺席，应当包括天灾人祸、重大疾病、意外情况、不可抗力等方面原因；2、法律缺陷和司法弊端的原因造成的缺席，包括采用公告、留置、单位转交、邮寄方式送达的开庭传票，本人有可能或有证据证明确实没有收到传票的情况。3、由当事人申请法庭审查后认为依法可以提出异议的情况，包括缺席方向法庭提交了能够推翻庭审事实的证据、当事人因违法被采取限制人身自由的措施不能到庭、受对方当事人的威胁和阻挠不便出庭的情况等。
　　此外，我国的缺席判决还应当依据当事人的申请做出。我国的缺席判决现在是由法院依职权做出，这种司法理念违背了当事人自愿原则，也存在很多问题，因此，我认为应借鉴国外的经验，凡当事人任何一方缺席，只要没有正当理由，到庭一方当事人就可以申请法院做缺席判决，一旦当事人提出申请，法院就应根据进行缺席审判，作出判决。
　　总之，在我国的缺席审判制度中引入异议制度和当事人申请缺席判决制度，可以使法律程序更加完善，体现公正、高效、便捷的法律特征，在运用上也可体现当事人意思自治权利自主的原则，符合我国审判制度改革的要求。


北安市人民法院 刘成江
安徽省巢湖市人民政府办公室


巢政办〔2006〕30号





关于印发巢湖市城市规划区内民用建筑防空地下室维护管理办法的通知



各县、区人民政府，市政府各部门、各直属机构，中央、省属驻巢各单位，开发区管委会：

　　经市政府同意，现将《巢湖市城市规划区内民用建筑防空地下室维护管理办法》印发给你们，请遵照执行。









二〇〇六年八月六日







巢湖市城市规划区内民用建筑防空

地下室维护管理办法



　　第一条 为加强民用建筑防空地下室的维护管理，提高防空地下室的战备效益、社会效益和经济效益，根据《中华人民共和国人民防空法》、《安徽省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》和《安徽省人民防空工程建设与维护管理规定》以及国家人防办《人民防空工程维护管理办法》等有关规定，结合我市实际，制定本办法。

　　第二条 本办法所称民用建筑防空地下室维护管理，是指对结合地面民用建筑修建的战时可用于防空的地下室进行维修、保养、保护的计划、组织、指导和监督工作。

　　第三条 本办法适用于我市城市规划区内新建的所有民用建筑防空地下室。

　　第四条 民用建筑防空地下室维护管理应当遵循统一要求、分工负责、定期维护、保障使用、损坏赔偿、拆除补建的原则。

　　第五条 市人民防空主管部门负责市城市规划区域内民用建筑防空地下室维护管理的监督检查。市公安、消防和环保等部门应在各自的职责范围内做好防空地下室维护管理的有关工作。民用建筑防空地下室所属单位负责防空地下室的维护保养和安全管理。

　　第六条 民用建筑防空地下室维护管理单位应建立以下工作制度：

　　（一）岗位责任制度。根据工程情况，确定领导成员、管理人员、维护人员的维护管理工作岗位及其相应的职责，明确维修保养任务和内容。

　　（二）定期检查、维修、保养及档案管理制度。每季度开展一次检查，两年至少保养一次，保证防护设备处于良好使用状态。建立防空地下室维修保养档案，对防空地下室维修保养的时间和内容进行记录。维护管理单位对防空地下室进行维修保养时，应通知市人民防空主管部门。防空地下室维护管理单位及工程管理人员不得擅自弃置防空地下室，使工程无人管理、失修、损坏。

　　（三）安全管理制度。按照治安、消防等法律法规和技术规范，建立健全安全组织，制定各项安全管理制度和操作规程，明确工作目标，落实安全责任。建立定期安全检查和值班巡视制度，发现治安和火灾隐患及时整改；组织消防、安全知识宣传、培训、教育；严格用电管理，不得乱拉、乱接临时用电线路，严禁超负荷用电。

　　（四）突发事故（事件）灾害预警制度。按照《巢湖市人民防空工程突发事故灾害处置预案》要求，建立信息监测、报告和24小时值班制度。在汛期、火灾高发期和疫情期，接受市人防工程突发事故（事件）应急处置领导小组办公室（市人民防空主管部门）统一调度和部署，确保通信联络畅通，加强监督检查，定期报告情况，全力保障人力、物力，做好各项应急准备工作。制定火灾、煤气、液化气等应急预案并组织演练。制定防汛方案和应急措施，做好人防工程防汛排涝和防雨水倒灌等工作。

　　第七条 维修保养防空地下室，应当按照国家有关技术规范进行，达到下列标准：

　　（一）工程结构完好；

　　（二）工程内部环境整洁、无渗漏水，空气和饮用水符合国家有关卫生标准；

　　（三）工程内外排水畅通，地面无积水，无倒灌；

　　（四）防护密闭设备、设施性能良好，启闭灵活轻便，各种零部件完好无缺，保持清洁；

　　（五）风、水、电、暖、通信、消防系统工作正常，设备性能良好，管道畅通，各种阀门开启灵活、关闭严密，设备保持清洁；

　　（六）金属、木质部件无锈蚀损坏；

　　（七）进出口道路畅通，孔口伪装及地面附属设施完好；

　　（八）防汛设施安全可靠。

　　第八条 禁止下列危害防空地下室安全的行为：

　　（一）在防空地下室内生产或者存放易燃、易爆、剧毒、放射性和腐蚀性物品；

　　（二）向防空地下室内部和出入口、孔口附近排泄废水、废气，倾倒废弃物，堆放杂物，堵塞出入口、孔口或者修建与人民防空无关的其它建筑；

　　（三）以任何形式阻塞通往防空地下室口部的道路；

　　（四）擅自占用、改造和损坏防空地下室设备、设施；

　　（五）在危及防空地下室安全范围内采石、伐木、取土、爆破、打桩、埋设管道和修建地面工程设施；

　　（六）其它损坏人防工程及其设备设施的行为。

　　第九条 因城市基础设施建设影响防空地下室安全时，必须采取保障防空地下室安全的技术措施，并报经市人民防空主管部门批准后方可实施。

　　防空地下室进行改造时，必须按有关规定、规范进行设计，不得降低防护能力和影响其防空效能，并报经市人民防空主管部门批准后方可实施。

　　第十条 严禁擅自拆除防空地下室。因城市建设确需拆除防空地下室时，须经市人民防空主管部门批准。

　　第十一条 经批准拆除的防空地下室，由拆除单位限期予以补建。补建的工程不得少于原防空地下室面积、低于原防空地下室的抗力等级。

　　第十二条 经批准拆除补建防空地下室，确因建筑场地限制、地质条件复杂、拆除面积小等原因难以补建的，经市人民防空主管部门批准，可不予补建，但必须按易地建设费的标准向市人防主管部门缴纳建设费用，由市人民防空主管部门组织易地建设。

　　第十三条 防空地下室有下列情形之一的，其所属单位可以报经市人民防空办公室批准后予以拆除，进行报废作业：

　　（一）质量低劣，危及地面建筑和交通安全，且加固改造困难的；

　　（二）渗水严重，坍塌或者有坍塌危险，没有使用价值的；

　　（三）因地质条件差，工程基础下沉，结构断裂、变形，已无法使用的。

　　第十四条 经批准拆除的防空地下室，由其拆除单位或所属单位处理，应当制定拆除方案，并由具备相应资质的单位实施，确保安全，不留隐患。

　　第十五条 投资建设防空地下室，有依法取得相应收益的权利。投资者可以将其建设的防空地下室依法转让、拍卖、租赁、抵押。鼓励平时利用防空地下室为经济建设和人民生活服务，但开发利用防空地下室必须征得市人民防空主管部门同意，符合安全、防火等管理规定，不得影响其战时使用效能。

　　第十六条 民用建筑防空地下室隶属关系发生变动时，应当办理交接手续，工程档案资料等同时移交，并报市人民防空主管部门备案。工程隶属关系变动后，其维护管理责任随之转移。

　　第十七条 民用建筑防空地下室的维护管理经费，由其维护管理单位承担。

　　第十八条 有下列行为之一的，由市人民防空主管部门对当事人给予警告，责令限期改正违法行为，可以对个人并处5千元以下的罚款，对单位并处1万元至5万元的罚款，造成损失的，应依法赔偿损失：

　　（一）侵占人民防空工程的；

　　（二）不按照国家规定的防护标准和质量标准修建人民防空工程的；

　　（三）违反国家和省有关规定，改变人民防空工程结构，拆除人民防空工程设备设施或者采用其它方法危害人民防空工程的安全和使用效能的；

　　（四）拆除人民防空工程后拒不补建的；

　　（五）向人民防空工程内排入废水、废气或者倾倒废弃物的。

　　第十九条 违反本办法规定，故意损坏人民防空设施或者在人民防空工程内生产、使用、储存易燃、易爆、剧毒、放射性和腐蚀性等危险品，尚不构成犯罪的，由公安机关依照有关规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

　　第二十条 市人民防空主管部门及工作人员有违法、失职行为，尚不构成犯罪的，对直接负责的主管人员和相关责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第二十一条 本办法自发布之日起施行。