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浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省行政事业单位国有资产管理暂行办法的通知

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浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省行政事业单位国有资产管理暂行办法的通知

浙江省人民政府办公厅


浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省行政事业单位国有资产管理暂行办法的通知

浙政办发〔2009〕178号


各市、县(市、区)人民政府,省政府直属各单位:
经省政府同意,现将《浙江省行政事业单位国有资产管理暂行办法》印发给你们,请认真贯彻执行。



二○○九年十一月五日

(此件公开发布)


  

  浙江省行政事业单位国有资产管理暂行办法

  第一章总则
  第一条为规范和加强行政事业单位国有资产管理,维护国有资产的安全和完整,合理配置国有资产,提高国有资产使用效益,根据《行政单位国有资产管理暂行办法》(财政部令第35号)和《事业单位国有资产管理暂行办法》(财政部令第36号)等有关规定,结合我省实际,制定本办法。
  第二条本办法适用于本省各级党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关、各民主党派机关、参照公务员法管理的群团机关和事业单位(以下统称行政单位)的国有资产管理行为和其他各级各类事业单位(以下统称事业单位)的国有资产管理活动。
  第三条本办法所称行政事业单位国有资产,是指由各级行政事业单位占有、使用的,依法确认为国家所有的资产,包括用国家财政性资金形成的资产、国家调拨的资产、按照国家规定组织收入形成的资产,以及接受捐赠和其他依法确认为国家所有的资产,表现形式为流动资产、固定资产、无形资产和对外投资等。
  第四条行政事业单位国有资产实行国家统一所有、政府分级监督管理和单位占有、使用的管理体制。
  第五条行政事业单位国有资产管理活动应遵循以下原则:
  (一)资产管理与预算管理相结合;
  (二)资产管理与财务管理相结合;
  (三)实物管理与价值管理相结合。
  第二章管理机构及职责
  第六条各级政府财政部门主管行政事业单位国有资产管理工作。其主要职责是:
  (一)贯彻执行国家有关国有资产管理的法律、法规和政策;
  (二)根据国家国有资产管理的有关规定,制定行政事业单位国有资产管理的制度办法,组织实施并对执行情况进行监督检查;
  (三)负责研究制定本级行政事业单位国有资产配置标准,审批资产配置预算、资产处置和产权变动事项,负责组织产权界定、产权纠纷调处、资产统计报告、资产评估、资产清查等基础管理工作;
  (四)负责本级行政事业单位出租出借国有资产的审批,负责本级事业单位利用国有资产对外投资、担保事项的审批,负责事业单位转企改制中国有资产的监督管理,负责与行政单位尚未脱钩的经济实体和事业单位创办企业国有资产的综合监督管理,包括企事业单位改制工作中涉及的国有资产处置、国有股权设置等事项的审批;
  (五)负责本级行政事业单位国有资产收益的监督、管理;
  (六)建立和完善本级行政事业单位国有资产管理信息系统,对行政事业单位国有资产实行动态管理;
  (七)对本级行政事业单位和下级财政部门的行政事业单位国有资产管理工作进行监督、检查。
  第七条主管部门负责对本部门及所属行政事业单位的国有资产实施监督管理。其主要职责是:
  (一)依据本办法制定本部门及所属行政事业单位国有资产管理的具体办法并组织实施和监督检查;
  (二)组织本部门及所属行政事业单位国有资产的清查、统计及日常监督检查工作;
  (三)审核本部门所属行政事业单位利用国有资产出租、出借等事项,审核有关资产购置、处置事项以及本部门所属事业单位利用国有资产对外投资和担保等事项;
  (四)负责本部门所属事业单位改制方案的审核报批工作;负责本部门所属与行政单位尚未脱钩的经济实体和事业单位创办企业的改制工作,审批改制方案,审核改制工作中涉及的国有资产处置、国有股权设置等事项,并在企事业单位改制前负责对其国有资产运营的监管,督促所属单位按规定缴纳国有资产收益;
  (五)负责对本部门及所属行政事业单位国有资产管理和使用情况的汇总报告和监督考核。
  第八条行政事业单位对本单位占有、使用的国有资产实施具体管理。其主要职责是:
  (一)依据本办法制定本单位国有资产管理的具体办法并组织实施;
  (二)负责本单位资产采购、验收入库、账卡管理、维护保管、清查登记、统计报告及日常监督检查工作,保障国有资产安全完整;
  (三)负责办理本单位国有资产的配置、处置、出租、出借等事项和事业单位对外投资、担保事项的报批手续,对出租、出借、对外投资资产实行专项管理,承担保值增值的责任,按照规定及时、足额缴纳国有资产收益;
  (四)负责与行政单位尚未脱钩的经济实体和事业单位创办的企业国有资产的具体监督管理工作,承担保值增值的责任,并按照规定及时、足额缴纳国有资产收益,向主管部门和同级财政部门报告有关国有资产管理工作;
  (五)负责按照企事业单位改制的相关政策,制定事业单位转企改制和下属企业(经济实体)改制方案,按规定报经批准后组织实施。
  第九条财政部门、主管部门和行政事业单位应当明确管理机构和人员,做好本级、本部门、本单位国有资产管理工作,并建立资产管理信息系统,对国有资产实行动态管理,做好资产统计和信息报告工作。
  第十条根据工作需要和国家有关规定,政府可以将部分行政事业单位的房产、土地、车辆等国有资产管理工作授权机关事务管理局等有关单位实行集中管理,并接受财政部门的指导和监督检查。具体办法另行制定。
  第三章资产配置
  第十一条行政事业单位国有资产应当按规定标准配置,没有规定配置标准的,应当从严控制,合理配置,能通过调剂解决的,原则上不重新购置。
  行政事业单位资产配置标准由同级财政部门根据国家有关规定、行政单位履行职能、事业发展需要及地方财力状况等情况分别研究制定。
  第十二条资产配置按以下程序报批:
  (一)行政事业单位应当在编制部门预算的同时,按照财政部门预算编制的要求,根据单位存量资产的质量、结构和分布情况,结合资产配置标准,提出本单位下一年度拟购置资产的品目、数量,测算经费额度,编制资产购置预算,经主管部门审核汇总后,报同级财政部门审批(没有主管部门的直接报财政部门,下同)。
  (二)财政部门根据年度财力状况及本级资产配置标准和行政事业单位资产存量状况,对行政事业单位的资产购置预算提出审核意见并据此安排年度资产购置预算资金;经汇总平衡后,编制年度资产购置预算草案,按规定程序报经批准后形成年度资产购置预算,由财政部门在批复年度部门预算时一并批复下达。
  (三)行政事业单位应按照财政部门批准的资产购置预算组织实施,不得办理无资产购置预算的资产购置事项。
  (四)行政事业单位年度预算执行中,需增加或调整资产购置的,也按上述程序报经批准。
  (五)经由财政部门审批同意的资产购置预算原则上应于当年执行完毕;因特殊情况需跨年度执行的,经财政部门核实同意后可转入下一年继续执行。
  第十三条行政事业单位用上级补助收入进行资产购置的,由主管部门审核后报同级财政部门审批,上级补助资金项目明确有设备购置的不再审批,由单位登记入账后报同级财政部门备案。
  对上级部门直接配置、调拨、奖励的资产和接受捐赠的资产以及其他依法确认为国家所有的资产,行政事业单位应当及时入账并报同级财政部门备案。
  行政事业单位必须明晰资产权属,及时掌握资产使用状态,单位之间不得互相无偿占用对方资产,因工作需要确需无偿占用的,应报同级财政部门批准。
  第十四条行政事业单位配置列入控购范围的资产,应按规定办理控购审批手续;行政事业单位购置纳入政府采购范围的资产,应当依法实施政府采购。
  第四章资产使用
  第十五条行政事业单位应当建立健全国有资产使用管理制度,规范国有资产使用行为,充分发挥国有资产的使用效益,定期清查盘点,做到家底清楚,账、卡、实相符,防止国有资产流失。
  第十六条行政单位不得以任何形式用占有、使用的国有资产新办经济实体。
  对已经举办的经济实体,应当按照国家关于党政机关与所办经济实体脱钩的规定进行脱钩。脱钩之前,行政单位和同级财政应当按照各自职责,依据国家有关规定对经济实体的经济效益、收益分配及使用情况进行严格监管。
  第十七条行政事业单位将占有、使用的国有资产对外出租、出借的,必须事先经主管部门审核后报同级财政部门审批。经批准同意对外出租的国有资产,应按照公开、公平、公正的原则,通过市场竞价等方式对外出租。
  事业单位利用国有资产对外投资、担保的,应先组织必要的可行性论证,其中用非货币性资产对外投资的,还应组织相应的资产评估、履行核准或备案手续,对外投资或担保事项经主管部门审核后报同级财政部门审批。行政单位不得用国有资产对外担保,法律另有规定的除外。
  财政部门的批准文件是行政事业单位订立资产出租、出借合同以及事业单位订立对外投资、担保合同的依据。
  第十八条行政单位出租、出借国有资产所形成的收入上缴同级财政,支出按履行职能需要由同级财政统筹安排,实行“收支两条线”管理。
  事业单位利用国有资产出租、出借、对外投资、担保等所取得的收益必须纳入单位部门预算,统一核算、统一管理。
  第十九条主管部门和财政部门对行政事业单位改变国有资产使用形态的行为要从严审批、控制风险。本办法下发前,已经将国有资产出租、出借、对外投资、担保的单位,应把相关情况和资料报同级财政部门备案。
  第二十条行政事业单位超标配置、低效运转或者长期闲置的国有资产,由同级财政部门调剂使用或者处置;有主管部门的事业单位或实行垂直管理的行政单位,经同级财政部门批准可在系统内调剂使用。
  第五章资产处置
  第二十一条行政事业单位国有资产处置,是指行政事业单位对占有、使用的国有资产进行产权转让或者注销产权的行为。处置方式包括无偿调拨(划转)、出售、出让、转让、置换、对外捐赠、报废、报损以及货币性资产损失核销等。
  第二十二条行政事业单位国有资产处置应当严格履行审批手续,未经批准不得自行处置。资产处置应由行政事业单位资产管理部门、财务部门会同相关技术部门审核鉴定,提出处置意见,经主管部门审核后报同级财政部门审批。
  行政事业单位分立、撤销、合并、改制及隶属关系发生改变时,应对其占有、使用的国有资产进行清查,符合评估情形应当进行评估,资产处置方案经主管部门审核后报财政部门审批。
  第二十三条行政事业单位应当按照财政部门批准的方式对相应资产进行处置,资产处置应当按照公开、公正、公平的原则进行。资产的出售、出让、转让等应当采取拍卖、招投标等方式以及国家法律、行政法规规定的其他方式进行。
  第二十四条行政事业单位出售、出让、转让国有资产的应当委托具有相应资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。评估结果经核准或备案后作为市场竞价的参考依据。在交易过程中,当意向交易价格低于评估结果90%时,应当暂停交易,在按规定经主管部门审核报同级财政部门重新确认后方可继续交易。
  第二十五条交易事项完成后,行政事业单位应将交易结果及有关情况报财政部门备案。
  第二十六条涉及股权转让的,股权转让方案经主管部门审核后报同级财政部门审批。主管部门主要负责人及持股单位法定代表人要就转让股权的可靠性、合法合规性负责并作出书面承诺;参与审计和评估的中介机构要对审计、评估结果的准确性负责并作出书面承诺。上述承诺是财政部门审批股权转让事项的前提条件。
  第二十七条经批准召开重大会议、举办大型活动等临时购置的国有资产,由主办单位在会议、活动结束时按照本办法规定报批后处置。主办单位对资产的安全和完整性负责,不得擅自占有或者处置。
  第二十八条行政事业单位国有资产处置收入按政府非税收入管理的有关规定,实行“收支两条线”管理。
  第二十九条财政部门对行政事业单位国有资产处置事项的批复文件是财政部门重新安排行政事业单位有关资产配置项目的参考依据,也是行政事业单位调整有关资产、资金账目的依据和原始凭证。
  第六章资产评估与资产清查
  第三十条行政事业单位有下列情形之一的,应当委托具有资产评估资质的评估机构对相关资产进行评估:
  (一)拍卖、有偿转让、置换国有资产的;
  (二)整体或者部分改制为企业的;
  (三)整体或者部分资产租赁给非国有单位的;
  (四)确定涉讼资产价值的;
  (五)事业单位以非货币性资产对外投资的;
  (六)依照国家有关规定需要进行资产评估的其他情形。
  第三十一条行政事业单位有下列情形之一的,可以不进行资产评估:
  (一)经批准行政事业单位整体或者部分资产无偿划转;
  (二) 行政、事业单位之间的合并、分立;
  (三)发生其他不影响国有资产权益的特殊产权变动行为,报经同级财政部门确认可以不进行资产评估的。
  第三十二条进行资产评估的行政事业单位,应当如实提供有关情况和资料,并对所提供的情况和资料的客观性、真实性和合法性负责,不得以任何形式干预评估机构独立执业。
  第三十三条行政事业单位国有资产评估项目实行核准制和备案制。实行核准制和备案制的项目、范围、权限依据国家和省有关部门的规定执行。
  第三十四条行政事业单位有下列情形之一的,应当进行资产清查:
  (一)国家专项工作要求或者本级政府组织资产清查的;
  (二)进行重大改革或者整体、部分改制为企业的;
  (三)遭受重大自然灾害等不可抗力造成资产严重损失的;
  (四)会计信息严重失真或者国有资产出现重大流失的;
  (五)会计政策发生重大更改,涉及资产核算方法发生重要变化的;
  (六)同级财政部门认为应当进行资产清查的其他情形。
  第三十五条资产清查工作的内容包括基本情况清理、账务清理、财产清查、损溢认定、资产核实和完善制度等。资产清查的具体办法按照国家和省财政部门规定的资产清查办法执行。
  第七章产权纠纷调处
  第三十六条行政事业单位之间或与其他国有单位发生的产权纠纷由当事人协商解决。协商不能解决的,可以向同级或者共同上一级财政部门申请调解或者裁定,必要时报有管辖权的人民政府处理。
  第三十七条行政事业单位与非国有单位或者个人之间发生产权纠纷的,由行政事业单位提出处理意见,经主管部门审核并报同级财政部门批准后与对方当事人协商解决。协商不能解决的,依照司法程序处理。
  第八章资产信息管理与统计报告
  第三十八条行政事业单位应当按照国有资产管理信息化的要求,及时将资产变动信息录入管理系统,对本单位实行动态管理,并在此基础上做好国有资产统计和信息报告工作。
  第三十九条行政事业单位国有资产信息报告是行政事业单位财务会计报告的重要组成部分。行政事业单位应当按照财政部门规定的财务会计报告的格式、内容及要求,对其占有、使用的国有资产状况定期作出报告。
  第四十条行政事业单位国有资产占有、使用状况,是主管部门、财政部门编制和安排行政事业单位预算的重要参考依据。各级财政部门、主管部门应当充分利用资产管理信息系统和资产信息报告,全面、动态地掌握行政事业单位国有资产占有、使用状况,建立和完善资产与预算有效结合的激励和约束机制。
  第四十一条财政部门根据国有资产管理工作的需要,开展行政事业单位国有资产产权登记工作。产权登记办法由开展产权登记的财政部门制定并负责组织实施。
  第九章法律责任
  第四十二条财政部门、主管部门、行政事业单位及其工作人员,应当认真履行国有资产管理、监督职责,依法维护国有资产的安全、完整,提高国有资产使用效益。对违反本办法规定的单位和个人,依据《财政违法行为处罚处分条例》、《浙江省国有资产流失查处试行办法》(省政府令第149号)等有关法律、法规和规章进行查处。
  第四十三条监察、审计部门应加强对行政事业单位国有资产管理工作的行政监督和审计监督,对因管理不善、失职、渎职造成国有资产损失的,应依法依纪追究有关责任人的责任。
  第十章附则
  第四十四条除行政单位以外的其他社会团体和民办非企业单位中占有、使用国有资产的,参照本办法执行。
  第四十五条对实行企业化管理并执行企业财务会计制度的事业单位以及与行政单位尚未脱钩的经济实体、事业单位创办的具有法人资格的企业,由财政部门按照企业国有资产管理的有关规定实施监督管理。
  实行企业化管理的事业单位、与行政单位未脱钩的经济实体和事业单位创办的企业必须按照《公司法》的有关规定自主经营、自负盈亏,建立权责明确、管理科学的现代企业制度,定期向持股单位、上级主管部门和同级财政部门报告生产经营或业务活动情况,按要求报送财务会计报告和利润分配方案,接受上级单位和同级财政部门的管理、指导和监督。

  第四十六条本办法自发布之日起施行。省财政厅、省国有资产管理局《关于印发〈浙江省行政事业单位国有资产管理暂行办法的通知〉》(〔1996〕国资34号)同时废止。
  市、县(市、区)财政部门可根据本办法有关规定,制定具体的实施办法。行政事业单位资产处置的审批权限由各地自行确定。
  第四十七条本办法由省财政厅负责解释。




  内容提要: 刑事诉讼制度的改革和发展, 对传统的刑事辩护理论提出了挑战。根据裁判者是否参与的标准,辩护可以区分为“自然意义上的辩护”和“法律意义上的辩护”。根据近年来刑事证据制度发展和量刑制度改革的实际进程,中国刑事辩护逐步具有了包括“无罪辩护”、“量刑辩护”和“程序性辩护”在内的多元化辩护形态。基于辩护律师与被追诉者之间所具有的委托代理关系,应当重视被追诉者直接行使辩护权的必要性,允许其自行行使会见权和阅卷权。


  一、引言

  2011年8月,立法部门向全社会公布了刑事诉讼法修正案草案的文本,对刑事辩护制度提出了初步改革方案。对于这些涉及律师法律地位、法律援助、会见、阅卷、调查、申请变更强制措施、申请排除非法证据等诸多方面的立法设想,法学界和律师界给予了肯定。至少,有关律师法与刑事诉讼法相互冲突的问题,在这些草案中大体上得到了解决。

  早在2007年,全国人大常委会对律师法做出了修改,为解决辩护律师的“会见难”、“阅卷难”和“调查难”等问题做出了一些立法努力。但由于律师法在现行法律位阶中居于“组织法”的层面,与作为“基本法”的刑事诉讼法存在着明显的制度冲突,因此,律师法有关律师会见、阅卷、调查等方面的新规定,在司法实践中并没有得到有效的实施。而在这次公布的刑诉法修正案草案中,诸如辩护律师“持三证无障碍会见”、“在审查起诉阶段查阅指控材料”、“在开庭前查阅案卷材料”等程序设计,初步得到了确立。不仅如此,立法部门确认了律师在侦查阶段的“辩护人”身份,扩大了法律援助的适用范围,强调辩护律师在会见时可以向被追诉者“核实有关证据”,明确辩护律师可以申请法院、检察机关调取那些有利于被告人的证据材料……这些制度设计对于维护被追诉者的辩护权,确保律师的有效辩护,无疑将具有积极的意义。

  当然,围绕着辩护制度的改革,也存在一些不同的观点。例如,对于看守所安排律师会见“至迟不得超过48小时”的规定、对于律师在三类案件中会见在押嫌疑人须经侦查人员“许可”的规定、对于有利于被告人的证据材料不能随案移送的问题以及对于辩护人就三类无罪证据有义务告知刑事追诉机构的问题,律师界和法学界都提出了异议。尤其是对刑法第306条在司法实践中的滥用以及由此引发的辩护律师职业风险问题,修正案草案似乎并没有提出有针对性的解决方案,律师界对此甚至提出了较为强烈的批评。

  本文拟以辩护制度的改革为背景,对这一制度所涉及的几个基本理论问题发表初步的看法。首先,根据裁判者是否参与的标准,本文将辩护区分为“自然意义上的辩护”和“法律意义上的辩护”,并据此提出了改革审判前的诉讼构造和重塑职业伦理的思路。其次,根据近年来刑事证据制度发展和量刑制度改革的实际进程,本文认为中国刑事辩护逐步具有了包括“无罪辩护”、“量刑辩护”和“程序性辩护”在内的多元化辩护形态。再次,基于辩护律师与被追诉者之间所具有的委托代理关系,本文将辩护权的权利主体设定为律师与被追诉者,尤其是强调被追诉者直接行使辩护权的重要性,对于会见权和阅卷权的行使方式,提出了新的理论见解。

  二、刑事辩护的双重意义

  按照传统的刑事诉讼理论,刑事辩护是指那些受到刑事控告的人针对检控方的犯罪指控,为证明自己的无罪或罪轻所进行的辩解活动。其中,被告人通过律师或其他人的帮助而进行的辩护,属于“辩护人辩护”;被告人在没有其他人帮助的情况下自行实施的辩护,属于“自行辩护”。而根据辩护人的来源,辩护人辩护又可以被区分为“律师辩护”与“非律师辩护”。其中的“律师辩护”则可以被进一步区分为“委托辩护”与“指定辩护”。

  应当说,这种对刑事辩护的类型化分析并没有什么不当之处。刑事辩护发生的前提确实是有刑事指控的存在,辩护的目的也是将刑事指控予以削弱或者推翻。但是,这种对刑事辩护的界定却忽略了一个重要因素:辩护方与作为第三方的裁判者的关系。其实,刑事诉讼之所以被称为“诉讼”,就是因为其中既要有大体上可以平等对抗的控辩双方,也要有一种居于中立地位的裁判者。在没有裁判者参与的“诉讼活动”中,那种由控诉、辩护和裁判所组成的三方诉讼构造并不存在,而只能形成一种由刑事追诉机构与被追诉者所组成的二方构造。而这种“二方构造”并不具有基本的“诉讼形态”,而只能带有行政处罚程序的性质。[1]这是因为,这种“诉讼活动”要么根本不存在任何裁判者的参与,要么是侦查官员、检控官员事实上在充当着裁判者,从而使得指控者与裁判者完全合而为一了。于是,我们不得不面对这样一个实际的问题:在没有第三方参与的所谓“诉讼活动”中,嫌疑人、被告人所进行的申辩或防御活动真的属于“辩护活动”吗?

  或许,有人会认为,在指控者与裁判者合而为一的“诉讼活动”中,嫌疑人、被告人完全可以从事辩护活动,也可以提出各种诉讼主张和辩护意见,只不过这种申请和辩护一般不会发生实质性法律效果罢了。然而,按照德国法学家拉德布鲁赫的观点,“假如原告本身就是法官,那只有上帝才能充当辩护人”。[2]换言之,在没有裁判者参与的“诉讼活动”中,被告人的辩护是不会有其存在空间的。毕竟,无论是否有辩护律师的参与,也无论这种辩护是否具有说服力,这种辩护活动都无法发挥直接的辩护效果。因为在这一“辩护活动”中,裁判者并不保持中立和超然的地位,而与案件的结局有直接的利害关系,对于被告方的诉讼主张无法保持客观对待和认真倾听的态度;无论是被告人还是辩护律师,辩护意见越有力量,就会与裁判者的预断和倾向性意见发生严重的抵触,最终带来更为消极的辩护效果,而那种服从和配合的辩护方在这种裁判者面前,则会得到更大的实惠。

  考虑到中立裁判者参与诉讼活动的重要性,我们将辩护做以下两种类型的区分:在没有裁判者参与的诉讼活动中,被告方针对刑事指控所进行的申辩活动,属于“自然意义上的辩护”;而在中立裁判者参与的诉讼活动中,被告人及其辩护律师为削弱或者推翻刑事指控所进行的防御活动,则属于“法律意义上的辩护”。

  当然,“自然意义上的辩护”也不失其为一种辩护活动。社会学、心理学的研究表明,任何一个有理性的人在面临刑事指控时,都会有一种进行防御和辩解的本能欲望,并会做出各种申辩行为。但是,在没有中立第三方参与的情况下,这种申辩注定是不会发生任何法律效果的。毕竟,“自然意义上的辩护”很难削弱指控的效果,更不可能造成指控的推翻;提出此种辩护的被告人也有可能提出各种程序上的申请或申辩意见,但侦查人员或公诉方要么不予置评,要么直接驳回。

  “自然意义上的辩护”的最典型样本,莫过于嫌疑人在审判前阶段所作的各种辩护活动。由于不存在中立的第三方和裁判者,无论是侦查还是审查起诉都是在公安机关或检察机关直接控制下进行的。也无论是各种旨在剥夺嫌疑人人身自由的强制措施,还是那些可能导致嫌疑人隐私权和人格尊严遭受侵犯的强制性侦查行为,都是由检察机关、公安机关自行授权、自行决定下实施的。对于辩护律师的会见、调查、阅卷以及有关变更强制措施的申请,一律都是由公安机关或者检察机关自行作出裁决,而几乎不可能提交中立的司法官员加以裁决和救济。在这种带有行政治罪性质的“诉讼”活动中,除非侦查官员、检控官员自己愿意采取某种诉讼行动,否则,无论是嫌疑人的申辩还是辩护律师的交涉,都很难发生实质性法律效果。当然,对于那些在侦查阶段接受嫌疑人委托并为其提供法律帮助的律师,现行刑事诉讼法就连“辩护人”的头衔都没有赋予他们,而只是将它们称为“为嫌疑人提供法律帮助的律师”。这实际等于承认这种侦查阶段是不可能有“辩护人”的存在空间的,律师所进行的活动也算不上“辩护活动”,而最多不过是为将来的辩护活动所作的一点提前准备而已。

  与“自然意义上的辩护”不同,“法律意义上的辩护”是指被告方在中立裁判者面前所进行的防御和辩解活动。由于有中立的司法官员作为裁判者参与诉讼活动,被告方的所有辩护活动就有了最基本的倾听者和审查者,作为检控方的侦查官员和检控官员就不具有裁判者的身份,而多多少少具有申请者或指控者的诉讼角色。由于诉讼活动具备这种基本的“诉讼形态”,被告方与检控方就有可能成为一对“控辩双方”,并为说服裁判者接受本方主张而进行各种抗辩和交涉活动。因此,即使是那些明显倾向于刑事追诉的裁判者,也不会明目地张胆站在检控方的立场上,不给被告方任何实质的辩护机会。当然,即使是在裁判者参与诉讼活动的情况下,辩护空间的大小和辩护有效性的强弱,也在很大程度上取决于裁判者独立性和中立性的高低。而一个不具备最起码的中立性的裁判者,或许本身就等于检控方的延伸和帮手,都不成其为真正意义上的“裁判者”。

  无论如何,要使刑事辩护活动发生实质性的效果,被告方就只能在作为第三方的裁判者面前进行各种辩护活动。事实上,辩护方无论是提出各类程序性申请,还是针对侦查、公诉、审判的合法性提出程序异议,都只能在裁判者面前进行,并直接向裁判者提出。被告人及其辩护律师所进行的所有辩护活动,只有在裁判者亲自参与的情况下才具有法律上的意义。

  由此可见,所谓“法律意义上的辩护”,其实就是被告方为推翻或者削弱检控方的犯罪指控,在作为裁判者的法庭面前所作的辩解和交涉活动,其目的在于说服裁判者接受本方的辩护意见。从形式上看,辩护方通过参与刑事诉讼过程,与公诉方进行各种举证、质证和辩论活动,从而最终达到削弱或者推翻公诉方指控的结果。但从实质上看,被告方要达到推翻或者削弱检控方指控的目标,就必须说服作为裁判者的法庭接受其诉讼主张,从而对法庭的裁判结论施加自己积极的影响。因此,刑事辩护成功的标志并不仅仅在于将检控方的指控加以驳倒,而更重要地在于说服裁判者,使其在裁判结论中接受或者容纳本方的辩护意见。

  这种对“自然意义上的辩护”与“法律意义上的辩护”的区分,说明了建立完整的“诉讼形态”的重要性。这对我们重新思考刑事审判前程序的改革,是有重要启发意义的。在中国刑事审判前程序中,由于不存在中立的第三方,法院基本不参与侦查和审查起诉活动,因此,所谓的“法律意义上的辩护”并不存在。今后,随着中国司法体制改革的逐步推进,在审判前程序中构建一种司法审查机制,将是一项重大的司法改革课题。通过确保一种中立司法官员(可以称之为“预审法官”或者“侦查法官”)的参与,可以在那些涉及限制、剥夺公民基本权利的事项上,确立一种司法令状主义的审批机制。这种司法审批可以适用到诸如拘留、逮捕、羁押延长、搜查、扣押、监听等强制性侦查措施上面。同时,遇有侦查人员、检察官剥夺律师诉讼权利的场合,律师应有权向这种司法官员申请司法救济。例如,对于侦查人员、看守所剥夺律师会见权,对于公诉人剥夺律师阅卷权,对于有关单位或个人拒绝律师调查请求的,律师都可以向司法官员提出申请,由该司法官员发布有关的司法令状,以便做出强制性的命令,责令侦查人员、看守所满足律师的会见请求,责令公诉人满足律师的阅卷要求,责令有关单位或个人接受律师的调查取证行为,或者直接出庭作证。[3]

  这种对“法律意义上的辩护”的重新界定,对于重新构建律师的职业伦理,尤其是重新调整辩护律师与法院之间的关系,也具有重要的理论指导意义。在现行刑事司法制度中,刑事法官并没有将辩护律师视为“法律职业共同体”,对其诉讼权利要么采取不闻不问的态度,要么进行直接的限制或剥夺。应当说,如何促使法院尊重辩护律师的辩护权,理性地看待辩护律师的辩护意见,这确实是一个值得关注的重要问题。但不容忽视的是,辩护律师不尊重法庭,没有将刑事法官当做需要说服和对话的一方,甚至采取一种“政治演说式的辩护”,将法庭当做一种向公众发表观点的场所,这也是一种十分危险的倾向。这会导致本方的诉讼主张不被采纳,也无助于维护委托人的合法权益。需要强调的是,刑事辩护的目的不仅仅在于发表本方的辩护意见,而更在于说服法官接受这种辩护意见。为了有效地与法官展开法律对话,辩护律师应当遵守一种特殊的职业伦理。具体而言,辩护律师应当对法庭保持基本的尊重,而不能有藐视法庭的言行;辩护律师应当始终面向裁判者进行有理有据的申辩和论证,而不应面向旁听者发表演讲;律师应当通过法庭这一途径表达本方的辩护意见,而不应将正在争议的案件诉诸新闻媒体,不应通过社会舆论对司法裁判者施加压力;辩护律师应当使用与法官相同的理论、案例、政策和思维方式,来形成本方的辩护思路,如可以援引最高法院法官的学术观点,援引最高法院指导性案例对相似案件的裁判理由和裁判结论;对法院的裁判不服,辩护律师可以通过审级制度向上法院提出上诉,争取在审级制度范围内获得有效的司法救济……

  三、程序性辩护和量刑辩护的兴起

  在传统的刑事诉讼理论中,刑事辩护主要被界定为一种为追求无罪或罪轻之结局而展开的辩护活动。这种对刑事辩护概念的界定,着重强调了“实体性辩护”的重要性,而没有将“程序性辩护”视为一种独立的辩护形态,更没有对“实体性辩护”本身做进一步的区分,因此,无法反映刑事辩护的实际情况,无助于律师根据案件的具体情况确立不同的辩护思路。

  随着中国刑事司法改革的逐步推进,审判制度和证据规则都发生了深刻的变化,刑事辩护的空间也随之有所扩展。那种以推动实体法实施为核心的辩护理念,已经无法对中国的辩护实践做出富有说服力的解释,那种对刑事辩护的理论界定也不足以包容越来越丰富的辩护形态。因此,无论是刑事司法改革还是刑事辩护的实践,都呼唤着一种新的辩护形态理论。

  2010年,由两高三部颁布的两部刑事证据规定正式生效实施,这标志着中国的刑事证据规则首次以司法解释的形式得到确立。根据《非法证据排除规定》,被告人及其辩护人提出排除非法证据申请的,法院应当中止案件的实体审理活动,专门对这一程序争议做出裁决。特别是对被告人供述的合法性问题,法院经过初步审查,确认对侦查行为的合法性存有疑问的,就可以启动正式的听证程序。届时,公诉方需要对侦查行为的合法性承担举证责任,为此可以出示全部讯问笔录、播放录音录像资料以及传召侦查人员等出庭作证。由此,一种以审查侦查行为合法性为目的的司法裁判机制逐步确立起来,我们可以将其称为“程序性裁判”[4]

  这种旨在审查侦查程序合法性的程序性裁判机制,在刑诉法修正案草案中也得到了确立。作为一种可以预期的结果,未来的刑事诉讼法将正式确立这种独立于实体性裁判的裁判形态。在这种“程序性裁判”过程中,被告人属于侦查行为合法性之诉的发动者,具有“程序性原告”的身份,而侦查人员则成为“程序性被告”,这一诉讼所要解决的是侦查行为是否合法以及有关证据应否排除的问题。辩护律师为此所展开的辩护活动,并不是要直接追求法院作出无罪或者罪轻的结果,而是促使法院宣告某一侦查行为无效,否定公诉方某一证据的证据能力。结果,在侦查行为的合法性以及公诉方证据是否具有证据能力问题上,辩护律师往往与公诉方具有不同的诉讼立场,并发生直接的诉讼对抗活动。对于这种新的辩护形态,我们可以称之为“程序性辩护”。[5]

  在刑事证据规则正式颁行之后,另一项重大的刑事司法改革也在全国范围内开始推行。两高三部颁布实施了《量刑程序规范指导意见》,确立了一种“相对独立的量刑程序”,使得“量刑被纳入法庭审理程序”之中。在中国的刑事审判过程中,无论是在法庭调查还是在法庭辩论环节,都出现了“定罪审理”与“量刑审理”的程序分离。于是,对同一个刑事案件,法院先要对被告人是否构成犯罪的问题进行法庭审理,然后再对被告人的量刑问题启动司法裁判程序。对于这种以解决量刑问题为目的的法庭审理活动,我们可以称之为“量刑裁判”。[6]

  在这种量刑裁判过程中,公诉方可以提出量刑建议,被害方可以提出量刑意见,辩护律师也可以有针对性地提出本方的量刑意见。为形成量刑辩护的思路,律师可以对公诉方、被害方提出的量刑情节进行审核,也可以通过会见、阅卷、调查等途径发现新的量刑情节,并最终就量刑种类和量刑幅度提出本方的量刑观点。在庭审中,律师还可以通过举证、质证和辩论论证本方的量刑情节,并运用这些量刑情节来论证某一量刑方案。很显然,这种从量刑情节角度所展开的辩护活动,并不是要推翻公诉方的犯罪指控,而是为了说服法院选择较轻的量刑种类和量刑幅度,使被告人尽可能受到宽大的刑事处罚。对于这类辩护活动,我们可以称之为“量刑辩护”[7]。

漯河市人民政府办公室关于收缴燃气基础设施及管网费的通知

河南省漯河市人民政府办公室


漯河市人民政府办公室关于收缴燃气基础设施及管网费的通知


漯政办〔2004〕5号



各县区人民政府,市人民政府各部门,直属及驻漯各单位:
  为加强城市燃气工程建设,完善城市基础设施,根据国家、省有关城市燃气管理的规定,现就燃气基础设施及管网配套费的收缴问题通知如下:
  一、市政府授权漯河中燃城市燃气发展有限公司负责漯河市区范围内燃气基础设施及管网配套费(庭院和户内管网费、安装及材料费)的收取,收取后的庭院和户内管网费纳入财政帐户,专款专用。
  二、基础设施及管网配套费缴纳标准:
  (一)供气范围内的所有居民用户燃气基础设施及管网配套费一律按2500元计收(庭院和户内管网费1500元、安装及材料费1000元),单独用户按实际工程造价计收。
  (二)企事业单位、机关公共服务、宾馆、饭店等灶具和锅炉用户燃气基础设施及管网配套费按灶具、锅炉等用气设施额定用气量核定缴纳标准,缴纳标准为500元/日·立方米(从主管网至用户的管网施工费、材料费按实际预算定额收取)。
  三、收缴办法:采取单位、物业管理部门及开发商代收代缴、个人组织缴纳、用户单独缴纳等办法。
  四、凡新建居民住房,符合使用管道燃气条件的,须足额缴纳燃气基础设施及管网配套费,否则,城建部门不予办理开工手续。
  五、燃气管网覆盖区域内,凡符合使用管道燃气条件的,不得新上燃煤炉具。
  六、按标准缴纳燃气基础设施及管网配套费的单位、居民即成为管道燃气的用户,获得《管道燃气使用权证》。《管道燃气使用权证》可以继承、有偿转让、赠予。用户转让管道燃气使用权证可按转让时的燃气基础设施及管网配套费标准收取转让费,全部转让费归原用户所有。转让后的《管道燃气使用权证》应到漯河中燃城市燃气发展有限公司办理变更手续,方可有效使用。
用户的其它权利按照漯河中燃城市燃气发展有限公司与用户签订的合同执行。
  七、凡使用管道燃气的单位和居民,一律采取一户一表,分月计量,按月在指定时间和指定地点缴纳燃气费。
燃气价格待市物价主管部门核定并报市人民政府批准后,按规定收取。
  八、已按《漯河市城市煤气开户费缴纳办法》(漯政令第9号)规定缴纳开户费并持有《煤气使用权证》的,需交纳500元户内工程安装、材料费后,方可有效使用。已按《漯河市人民政府办公室关于印发漯河市管道燃气开户费及入户安装费收缴办法的通知》(漯政办〔1997〕58号)、《漯河市人民政府关于印发漯河市管道燃气开户费及入户安装费收缴办法的通知》(漯政〔1999〕79号)规定缴纳开户费并持有《管道燃气使用权证》的,《管道燃气使用权证》继续有效,使用时换发新的《管道燃气使用权证》,不再收取燃气基础设施及管网配套费。

漯河市人民政府办公室
二○○四年一月十七日