试论公司转投资的负面效应及法律规制
王兆华 沙良永
[摘 要]对公司转投资的规制是公司法的重要任务，公司转投资有其重要意义的一面，同时也不可避免的滋生一些负面效应：资本虚增；经营者控制公司股东会为自身牟利；转投资行为形成的子公司常被母公司用来作为违法和规避法律行为的工具等，加之法律的缺陷，使这些问题更趋严重，必须健全《公司法》以强化对这些负面效应的法律规制。本文简要分析了转投资限制性条款的立法缺陷及不足，以期对《公司法》的修改和完善有所帮助。
[关键词]负面效应 转投资 法律规制
引论
建立和完善现代公司制度是我国社会主义市场经济的需要，而对公司转投资的法律规制是其中的一个重要课题。“公司转投资是指公司作为投资主体，以公司法人财产作为对另一企业的出资，从而使本公司成为另一企业成员的行为。”[1] 公司转投资对分散经营风险，调整产业结构，节约交易成本和稳定经营权有着重要意义，是顺应集约化、规模化经营的经济现象，有利于控股经营,实现集团战略。但是由于欠缺完善的法律予以调整，因此公司转投资在公司的发展过程中滋生了不少的问题，“公司转投资所产生的法律问题严重阻碍了转投资行为积极功能的发挥。如何对公司转投资实施法律监控，是各国公司法要重点解决的问题” [2]。我国涉及到转投资问题的法律规范主要有《公司法》、《商业银行法》和《保险法》等，由于本文主要从公司法的角度对转投资的限制性条款进行分析和探讨，因此对《商业银行法》、《保险法》等相关条款不作探讨。
一、公司转投资的负面效应
1、资本虚增及“空洞股份”的出现
无论公司相互投资，抑或公司单向投资，都会产生虚增资本及“空洞股份”的出现。“空洞股份”的出现，必然使公司的真实股东的“真正股份”在总股份中所占比例下降，当这种“空洞股份”与其他股东的“真正股份”同样行使股东权时，真实股东的“股利分配和剩余财产分配”遭到了来自“空洞股份”的欺诈，其表决权即公司支配权亦随之稀释。同时，虚增资本不利于保护债权人利益，使债权人盲目相信公司实力而与之交易，有害于交易安全。“转投资行为导致的虚增资本，从极端而言，则公司与银行同具有制造货币之功能，使债权人误认为公司资本雄厚,妨碍交易安全；而在转投资行为导致实质性减资的情况下，债权人却可能不知道公司资产已虚化，同样不利于保护债权人的利益”[3]。
2、经营者控制公司股东会
依据现代公司法律，对外代表公司进行活动的不是少数股东而是公司经营者，那么毫无疑问代表转投资公司行使对目标组织的出资者权益归根结底亦只能是“戴着公司面具”的经营者。在公司转投资形成的经营者支配的环境下，其所带给转投资公司股东特别是少数股东的危害十分明显。
实际出资的人被从支配的地位排除掉，而没有出资的人却在支配着公司，单向投资的情形亦是如此。“在相互转投资情形下，董事、监事可能利用转投资控制本公司股东会”[4]。转投资公司一旦将一部分资产转投资于目标公司后，初始股东便失去了对该转投资部分资产的最终控制，不得对目标公司中的该部分资产行使控制权，而由转投资公司的经营者代表公司行使出资者权益。这样，一旦初始股东对目标公司失去了控制就很难防止董事、监事、经理以损害股东利益为代价来获取他们自身的利益。此外，在公司转投资情形下，经营者处于绝对的控制支配地位，极易形成无责任经营，即使其不忠、未尽管理人义务或过错造成公司损害亦不会受到任何责任的追究。
3、转投资行为形成的子公司常被母公司用来作为违法和规避法律行为的工具
在公司转投资持有被投资公司股权超过百分之五十时，即构成母子公司关系。此时，形式上两公司皆为独立主体，但实质上子公司已全部或部分丧失了自主性，其经营政策系由母公司所决定，因而子公司常常被母公司用来作为逃避税收，规避法律甚至违法犯罪的工具。这表现在：母公司把子公司看作自己的分支机构、办事处而不仅仅是公司的被控公司；母公司和子公司财产竞合，母公司从子公司中大量借款而不归还；将子公司作为本公司担保负债的工具等。
二、公司转投资负面效应的法律规制
1、公司转投资的必要限制
首先转投资对象的限制。公司转投资的对象只限于有限责任公司和股份有限公司，禁止公司充任合伙人或成为他公司之无限责任股东，日本《商法》第55条规定，公司不得为其他公司的无限责任股东或合伙事业之合伙人，并将这一规定视为对公司权利能力的限制。瑞士和我国台湾地区及我国公司法也有类似规定，与此相反，美国《标准公司法》却规定，除非公司章程另有规定，公司可以成为任何合伙组织、联营组织、信托组织或其它实体的发起人、合伙人、联营人或上述实体的经理。两种不同的立法体例体现了不同的立法价值取向：日本，台湾及我国大陆的规定着眼于交易安全优先，美国着眼于效率优先。
一方面，合伙事业是—种极具风险的事业，会对债权人的权利发生重大影响，另一方面，合伙事业又是一种具有极大优势的企业。法律的任务不是消灭风险而是让当事人的在风险与商机之间选择并尽可能减少风险，对于公司如何运营、如何投资，最终有决定权的是从终极意义上拥有公司的股东或反映投资者共同意志的公司章程。公司转投资合伙是公司的一个重要投资渠道和方向，如果公司股东愿承担风险，法律就不该武断地绝对禁止，应将决定权移交于最终拥有公司的股东。然而，转投资毕竟涉及到转投资公司的权利及债权人的利益，法律又不能漠然视之。因此，我国《公司法》可以规定：除非公司章程存在相反规定，公司不得充任合伙人或者其他公司之无限责任股东。
其次限制转投资数额。在参照国外公司法的规定的基础上，对双向相互持股和单向持股的比例分别做出具体规定，“相互持股不免会导致公司注册资本的重叠以及偿债能力的弱化，对维护交易安全，保护第三人利益显然都是不利的。” [5]“《公司法》一方面不应全面禁止相互持股，因为这会否定公司对外投资的法定权利；另一方面又应对公司间相互持股的比例给予必要限制，以此杜绝虚假出资、资本不实现象。”[6]对公司转投资数额的限制，应考虑到公司的多元化经营的弹性与公司股东及债权人利益保护之间的平衡；就单向转投资考虑到我国国情及不完善的市场经济体制，可借鉴我国台湾公司立法态度，即限制的比例宽严适中。这样就能既保护交易安全，又兼顾效率，以二者之间的平衡。
2、对公司转投资负面效应的积极调整
单纯地对转投资予以限制，显然不能有效解决转投资所产生的问题，因而需对转投资引起的负面效益予以积极调整。对此，德国法有专门规定，具有一定的借鉴意义。
首先公开化。阳光是最好的防腐剂，公开化的目的在于使利害关系人了解公司资本结构的真相，而不为虚增资本的假象所蒙蔽。根据德国股份公司法的规定，一企业对他企业取得越过25％的股权时，必须以书面通知该企业，而受通知的企业必须将上述受通知的持票情形，依章程所定方法公告之。[7]
其次限制股权行使。根据德国法，公司对他公司所持有的股份，其股权的行使，不得超过他公司股份总额的四分之一，但有两项例外：一是由公积金转增资本而获得的新增股份；二是公司已依规定将其在他公司的投资额通知该公司，而未从他公司获得类似通知前或通知有相互投资的事实前。在相互投资公司中，如一公司对他公司持有50％以上股份或以其他方式控制他公司经营者，他公司为子公司，子公司持有母公司的股份，其股权不能行使，此所谓股权行使之限制，包括表决权及股息分配权。美国法律亦规定，如果甲公司持有乙公司的股权过半数时，乙公司所持有甲公司股份无表决权。限制行使股权的目的在于防止经营者借相互投资控制本公司股东会，矫正公司经营者无责任经营。[8]
最后对转投资公司少数股东的一般保护。当公司转投资对少数股东的权利已经发生了实质性的损害或有损害之虞时，法律赋予少数股东的—般救济措施。对少数股东的一般救济措施多种多样，但其重点在于：(1)少数股东所享有的各种诉讼提起权；(2)强制公司或多数股东收购少数股东的股份；(3)董事对少数股东义务之承担；(4)公司多数股东对少数股东受信托义务之承担等。
3、加大对违法转投资行为的规制
“一个完整的法律规范应包括假定、处理和制裁三部分。假定是规定适用该规范的条件和情况，处理是行为规则本身，制裁是规定违反该规范时所应承担的法律后果”。[9]我国《公司法》第12条对转投资作了限制，但对违反转投资限制性条款的责任却没有做出明确的规定。从法律实施的角度看，这会使本来就单薄的法律条文形同虚设，不能达到立法目的。在这个方面，我国《公司法》第12条有待完善，对于实施违法转投资行为的公司，首先应在公司立法中强化公司的民事、行政乃至刑事责任，特别是民事责任我国公司法规定较为简略，有待完善，“我国的转投资限制立法虽有其特色和优势，但是不足之处也是显而易见的，突出表现在缺乏法律后果的规定，尤其是关于民法法律责任的规定”。[10]
违法的公司转投资通常是在公司净资产为零或为负时以及越过50％净资产限额的情形下实施的，这就极易公司资产不充实，无法按期清偿债务而与债权人间产生经济纠纷，或因公司通过转投资而恶意转移财产、逃避债务、规避法律，以被投资公司的独立人格来对抗债权人，使其债权无法得到满足，进而引发经济纠纷。凡此种种都涉及到在司法实践中，如何确立各方当事人的民事法律责任，如何在相关公司的正常生产经营不受干涉和破坏的前提下，依法保护债权人的合法权益，这正是产生于我国公司转投资立法而其本身未能解决的一个重要问题。对此，有代表性的解决方案丰要有两种：第一，认为既然公司转投资违背了公司法的规定，则应认定该行为无效，强制收回公司用于转投资的资产，以清偿其所欠债务。第二，使公司债权人取得股份代位权，强制公司转让其投资股权，由债权人行使。但此两种方法均有不足之处：
第一种观点突出的缺陷主要表现在：如果以被投资公司资产偿还转投资公司债务，则无异于公司替股东还债，这在法理上是说不通的；强制收回投资也有损相关公司的合法权益，显然有失公平。
第二种观点以强制转让股权的方法清偿债务也有弊端：首先与《公司法》现行规定不符，况且如果被投资公司是有限责任公司，股东之间的充分了解和信任是公司高效顺利运营的前提，而债权人通过受让股权而以股东身份加人到有限责任公司中，往往不利于与其他股东的合作，进而会影响到公司的正常经营和运作，损害其效率。
综合考虑，在公司违法转投资而无法清偿债务场合，有关民事责任承担的法律条款可设定为：第一、原则上不得执行被投资公司财产，而只能以转投资公司的投资收益，即用被投资公司到期应分得的股息、红利偿还。第二，如果被投资公司是股份有限公司，则债权人可通过受让转投资公司股份而依法代位行使股权，但必须遵守持股披露规则。第三，如果被投资公司是有限责任公司，则只能双方自愿(经被投资公司全体股东过半数同意)且不会因此干扰被投资公司生产经营活动的前提下，准予债权人通过受让股份，利用被投资公司的股份而实现债权。第四，在特定情形下，引入“刺破公司面纱”制度。按美国的判例学说，当法人独立人格被不当使用、不为诚实目的使用、维护欺诈或规避法律时，法律就将公司视为合伙组织，从而否认其独立人格。因此，如果有充分证据证明公司超过法定限额违法转投资之时，转投资公司与被投资公司主观上具有滥用公司法人形式逃避债务、规避法律以谋取非法利益的故意，客观上两个公司之间又存在着某种关联性，则可以借鉴英美法系国家“刺破公司面纱”、“公司人格否认”等原则，突破公司人格独立、责任有限而互不连带的一般规则，以被投资公司资产承担债务，从而有效规制公司违法行为，切实保障债权人的合法权益。
余论
公司转投资行为是一种非常重要的经营行为，其可能造成的社会影响也是非常广泛的，对其加以规制是理所当然的，也是非常必要的。“公司的对外投资行为既是公司的一项法定权利，又必须符合公司及有关各方对自身利益的安全需求。”[11]这是保护股东利益，防止董事、监事利用转投资控制本公司，权利滥用的需要，也是防止虚增资本、投机炒作牟取暴利和保护公司债权人的利益的需要。因此《公司法》修改应当对转投资做出完善的规定，健全这些规定为市场资源的优化配置，形成公司公平的竞争环境具有重大意义。
参考文献：
[1]俞宏雷.公司转投资的效力及其处理[J].人民司法,2003,(11).46
[2]魏振兴鲁雪公司转投资的法律问题[J].律师世界,2003,(10).15
[3][4]戴德生.公司转投资的法律问题[J].上海市政法管理干部学院学报,1999,11(4).23.23
[5][6]聂庆平.完善公司立法 促进市场发展[A].郭锋.王坚.公司法修改纵横谈[C]. 北京：法律出版社,2001,121－122
延边朝鲜族自治州人民政府关于印发州政府行政奖励实施细则（暂行）的通知
吉林省延边朝鲜族自治州人民政府
州人民政府关于印发州政府行政奖励实施细则（暂行）的通知
延州政发〔2009〕7号
各县、市人民政府，州政府各委办局：
《州政府行政奖励实施细则（暂行）》已经州政府13届16次常务会审议通过，现予印发，请认真遵照
执行。
二○○九年五月十三日
州政府行政奖励实施细则（暂行）
第一章 总 则
第一条 为进一步规范州政府行政奖励工作，充分调动各行各业工作人员和广大劳动者的积极性、创造性，激励和引导社会各界为全州经济社会发展做出更大贡献，根据《公务员法》、《公务员奖励规定（试行）》（中组发〔2008〕2号）和《公务员考核规定（试行）》（中组发〔2007〕2号）以及《吉林省行政奖励暂行办法》相关规定，结合我州实际，制定本实施细则。
第二条 行政奖励应按照“奖不虚设、奖不虚施”的要求，坚持公开、公平、公正和群众认可的原则，坚持精神鼓励与物质奖励相结合，以通报表彰为主的原则，坚持随机奖励与定期奖励相结合的原则，按照规定的条件、种类、标准、权限和程序进行。
第三条 本实施细则适用于以州政府名义表彰奖励的集体和个人。
第二章 奖励的项目和种类
第四条 行政奖励项目分为定期奖励、不定期奖励和专项奖励。
（一）定期奖励，是指对全州模范集体和劳动模范，全州人民满意的公务员集体和人民满意的公务员，全州系统先进集体和先进工作者，州政府工作部门优秀公务员的奖励。
全州模范集体和劳动模范的奖励，每次奖励的集体不超过35个，个人不超过230人。
全州人民满意的公务员集体和人民满意的公务员的奖励，每次奖励的集体不超过30个，个人不超过50人。
全州系统奖励，统称“延边州XX系统先进集体”、“延边州XX系统先进工作者”。先进集体的比例一般不超过参评单位数量的5％，先进工作者的比例一般不超过参评人数的3‰。
州政府工作部门优秀公务员的奖励，一般结合年度考核进行，年度考核被确定为优秀等次的予以嘉奖，嘉奖人数掌握在本部门年度考核公务员总人数的15％以内，最多不超过20％。
（二）不定期奖励，是指对在某项工作、活动或突发事件中做出突出成绩或贡献的集体和个人的奖励，分为嘉奖、记三等功、记二等功，以及其他由州政府名义奖励的种类。其他奖励可根据行业特点、奖励对象等实际确定奖励名称。
（三）专项奖励，是指以州政府名义设立的自然科学成果、社会科学成果、经济工作成果和文学艺术成果等各类专项奖励，一般分为特等奖、一等奖、二等奖、三等奖等种类。
第三章 奖励的条件
第五条 定期奖励和专项奖励的条件由主办部门在制定奖励办法中予以明确，经州政府人事部门审核，州政府批准执行。
第六条 不定期奖励的条件。
（一）受奖励集体应具备下列条件：
1．坚持正确的政绩观，深入贯彻落实科学发展观，具有改革创新精神，凝聚力强、核心作用突出；
2．认真践行“三个代表”重要思想，以推动发展为第一要务，改善民生为首要职责，坚持密切联系群众，全心全意为人民服务，在群众中享有较高威望；
3．在社会主义物质文明、精神文明和政治文明建设当中，工作业绩显著；
4．在完成中心工作或承担重要任务时，团结拼搏，做出突出贡献。
（二）个人有下列表现之一的，应当予以奖励：
1．忠于职守、积极工作，成绩显著的；
2．遵守纪律、廉洁奉公、作风正派、办事公道，起模范带头作用的；
3．在增进民族团结、维护社会稳定和国家安全方面做出突出贡献的；
4．在工作中有发明、创造或者提出合理化建议，为国家和集体取得显著经济效益和社会效益的；
5．爱护公共财产，节约国家资财，有突出功绩的；
6．防止或者挽救事故有功，使国家和人民群众利益免受或者减少损失的；
7．在抢险、救灾等特定环境中奋不顾身，做出贡献的；
8．同违法、违纪行为作斗争，有功绩的；
9．在对外交往中，为国家争得荣誉和利益的；
10．有其他功绩的。
第七条 严格奖励的标准和条件，对表现突出的，给予嘉奖；对做出较大贡献的，记三等功；对做出重大贡献的，记二等功；对功绩卓著的，授予“全州模范集体”和“全州劳动模范”、“全州人民满意的公务员集体”和“全州人民满意的公务员”等称号。
第八条 行政奖励应面向基层，向工作、生产第一线倾斜，对各级领导干部的奖励要从严掌握。根据各种奖励的范围、条件、名额，各级领导干部的奖励比例一般不超过20％。
第四章 奖励的审批权限和程序
第九条 给予的各类奖励，经州政府人事部门审核后，按照下列权限审批：
（一）嘉奖、记三等功，经州政府人事部门审核，州政府工作部门审批并表彰。
（二）记二等功，经州政府人事部门审核，州政府审批并表彰。
（三）州政府工作部门优秀公务员的奖励，经州政府人事部门审核，州政府工作部门自行组织进行，评选结果报州政府人事部门备案。
（四）州政府系统奖励，由州政府人事部门审核并会同主办部门联合部署，并以州政府人事部门和主办部门名义联合发文形式通报表彰。
（五）全州模范集体和劳动模范、全州人民满意的公务员集体和人民满意的公务员的奖励，经州政府常务会议研究并报州委同意后，由州政府表彰。
（六）以州政府名义开展的专项奖励和其他奖励，奖励方案经州政府人事部门审核，由州政府表彰或授权主办部门代州政府表彰。
（七）以州政府各种领导小组名义开展的各项活动的奖励，由主持该项活动的领导小组发文通报表彰。
（八）按照奖励权限的规定，给予由州人民代表大会选举或者州人民代表大会常务委员会决定任命的州政府领导人员的奖励，须报省政府批准。
（九）对州政府工作部门领导人员的奖励，按干部管理权限，须经州委组织部审核后，由州政府批准。
第十条 州政府人事部门是州政府负责行政奖励工作的综合管理部门。州政府工作部门推荐奖励对象时，须经州政府人事部门审核后方可上报。
第十一条 行政奖励工作通常按下列程序进行：
（一）由主办部门提出奖励工作方案，按规定的批准权限上报审批。
（二）经批准后行文部署。
（三）逐级推荐上报，主办部门会同州政府人事部门组织评审。
（四）对拟奖励对象中的领导干部，需征求州纪检、监察部门的意见后方可上报；对拟奖励的全州劳动模范、全州人民满意的公务员集体和人民满意的公务员等，由审核部门审核后采取适当方式在一定范围内公示7个工作日，涉及国家秘密不宜公示的，经审核部门同意可不予公示。
（五）审批机关批准后予以公布。
第五章 奖励的实施
第十二条 给予嘉奖和记三等功，一般结合年度考核进行，年度考核被确定为优秀等次的，予以嘉奖，连续3年被确定为优秀等次的，记三等功；授予“全州模范集体”和“全州劳动模范”称号，一般每3年评选一次；全州系统奖励，给予记二等功和授予“全州人民满意的公务员集体”和“全州人民满意的公务员”等称号，一般每5年评选一次；其他奖励可根据实际情况不定期组织进行。
第十三条 对授奖的集体，可颁发奖牌，也可采取“以奖代投”的方式给予物质奖励，或酌情给予一次性资金，作为工作经费由集体使用，但原则上不得向个人发放。
第十四条 对授奖的个人，颁发奖章和证书、奖金或奖品。奖金或奖品的标准为：嘉奖：800元；记三等功：1500元；记二等功：3000元；授予全州劳动模范和全州人民满意的公务员称号的，给予一次性奖金或奖品，奖金或奖品的标准不超过3000元。
专项奖励和其他奖励的标准，按各奖项奖励方案所规定的标准执行。
第十五条 发放奖金，须经州政府人事部门核准。
第十六条 同一事迹不能重复奖励，当年获得多项奖励的，奖励的标准和待遇按最高标准执行。
第十七条 实行奖励工作计划申报制度。
（一）凡以州政府或州政府工作部门名义开展的行政奖励活动，必须于当年3月31日前向州政府人事部门报送《行政奖励计划申报表》和行政奖励工作方案，由州政府人事部门综合汇总提交州政府常务会议研究决定后，方可组织实施。不准自立名目开展任何行政奖励活动。
（二）因突发事件或特殊情况需要随时进行奖励的，可采取一事一报的办法审批。
第六章 奖励经费的管理
第十八条 凡涉及行政奖励的经费，需经州政府人事部门审核后方可使用。奖励经费包括：
（一）按工作人员工资总额的1％由各部门从行政经费中提取的奖励基金；行政执法过程中，各种罚没收入（按每案罚没收入额10％以内掌握）用于奖励有功人员的奖金。
（二）州政府批准设立的各种专项奖励的经费。
（三）动用本部门行政、事业经费开展奖励活动的经费。
第十九条 行政奖励本着“分级奖励、奖金自担”的原则。以州政府名义表彰的项目，奖励经费由州财政和承办部门筹措解决，其他奖励的奖金来源根据审批权限，原则上由授奖部门自行解决。州政府奖励活动所需的奖励证书、奖牌和奖杯等均由州政府人事部门代州政府统一制发，州财政核拨经费。
第七章 奖励的监督
第二十条 州政府各部门不得自行设立本实施细则规定之外的其他种类的奖项，不得违反规定标准发放奖金或重复发放奖金。
第二十一条 有下列情形之一的，撤销奖励：
（一）申报奖励时隐瞒严重错误或者弄虚作假，骗取奖励的；
（二）严重违反奖励程序的；
（三）获得荣誉称号后，获奖个人受到开除处分、劳动教养、刑事处罚的，获奖集体严重违法违纪、影响恶劣的；
（四）法律、法规规定应当撤销的其他情形。
第二十二条 撤销奖励，由原申报部门按程序报批，并予以公布。如涉及国家秘密不宜公布的，经审批部门同意可不予公布。必要时，审核部门可以直接撤销奖励。
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