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西安市行政程序规定

时间:2024-05-25 18:54:59 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9141
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西安市行政程序规定

陕西省西安市人民政府


西安市人民政府令第101号



  《西安市行政程序规定》已经2013年3月4日市政府第43次常务会议通过,现予公布,自2013年5月1日起施行。



市长 董军

2013年3月25日



西安市行政程序规定



第一章总则

第一条为了规范行政机关实施行政行为的程序,促进行政机关依法行使职权,提高行政效能,保障公民、法人或者其他组织的合法权益,根据有关法律法规,结合本市实际,制定本规定。

  第二条本市行政机关,法律、法规、规章授权组织行使行政职权时,适用本规定。

  依法受委托的组织在行使委托职权时,应当遵守本规定。

  法律、法规对行政程序另有规定的,从其规定。

  第三条市、区(县)人民政府负责本规定在本行政区域内的实施工作。

  市、区(县)人民政府法制机构和部门法制机构负责本规定的具体实施工作。

  第四条行政机关应当平等对待公民、法人或者其他组织。

  第五条行政机关应当将行使行政职权的依据、过程和结果向公民、法人或者其他组织公开,涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的除外。

  涉及公民、法人或者其他组织权利义务的行政文件、材料,应当允许其查询。

  第六条行政机关实施行政行为,可能影响公民、法人或者其他组织合法权益的,除法律规定的特别情况外,应当事前向其告知,说明做出行政行为的依据和理由,并听取其陈述和申辩。

  第七条行政机关实施行政行为,应当遵守法定时限,积极履行法定职责,提高办事效率,为公民、法人或者其他组织提供方便、快捷、优质的服务。

  第八条公民、法人或者其他组织有权依法参与行政管理,提出意见和建议。

  行政机关应当以适当的方式告知当事人、利害关系人享有参与权,并为其提供便利。

  第九条行政机关实施行政管理可以采用多种措施实现行政目的的,应当选择对公民、法人或者其他组织权益损害最小的措施。

  第十条行政机关实施行政行为,应当遵循信赖保护原则,保护公民、法人或者其他组织对行政行为正当合理的信赖利益。

  第二章职权、管辖和回避

第十一条行政机关的职权和管辖权划分应当依照法律、法规、规章和编制部门的相关规定执行。

  第十二条行政机关地域管辖没有规定的,按照下列原则确定:

  (一)涉及公民身份事务的,由其住所地行政机关管辖;住所地与经常居住地不一致的,由其经常居住地行政机关管辖;住所地与经常居住地都不明的,由其最后居住地行政机关管辖;(二)涉及法人或者其他组织主体资格事务的,由其主要营业地或者主要办事机构所在地行政机关管辖;(三)涉及不动产的,由不动产所在地行政机关管辖;(四)不属于本款上述所列行政事务的,由行为发生地行政机关管辖。

  第十三条数个行政机关对同一行政事务都有管辖权的,由先受理的行政机关管辖;不能区分先后的,由争议机关协商解决;协商不成的,由其共同上一级机关指定管辖;无共同上级的,由各自的上级行政机关协商解决。

  情况紧急,不采取一定措施将会对公共利益或者公民、法人和其他组织合法权益造成重大损害的,行政管理事项发生地的行政机关应当进行必要处置,并及时通知有管辖权的行政机关。

  第十四条行政机关之间发生职权和管辖权争议的,由争议机关协商解决;协商不成的,按照下列规定处理:

  (一)涉及职权划分的,由有管辖权的编制管理部门提出协调意见,报本级人民政府决定;(二)涉及执行法律、法规、规章发生争议的,由有管辖权的政府法制机构依法提出意见,报本级人民政府决定。

  第十五条公民、法人或者其他组织申请行政机关履行行政职责过程中发生管辖权争议时,可向其共同上级机关或者同级人民政府申请指定管辖。

  行政机关依前款规定所作出的指定管辖决定,当事人不得对此决定提出异议。

  第十六条行政机关受理当事人的申请或依职权启动行政程序后,发现自己没有管辖权的,应当移送有管辖权的行政机关,并通知当事人。

  受移送的行政机关认为自己没有管辖权的,不能再行移送,应当报请其共同上级行政机关或者同级人民政府指定管辖。

  第十七条行政机关因法律、法规、规章或者机构改革、政府职能调整等事实变化而丧失管辖权的,应当将案件移送有管辖权的行政机关,并书面告知当事人。

  第十八条有下列情形之一的,行政机关可以请求相关行政机关协助:

  (一)独自行使职权不能实现行政目的的;(二)执行公务所需要的事实资料不能自行调查的;(三)执行公务所必需的文书、资料、信息为其他行政机关所掌握,自行收集难以获得的;(四)应当请求行政协助的其他情形。

  请求行政协助应当采用书面形式,但情况紧急的除外。

  第十九条被请求行政机关在收到其他机关行政协助的请求后,应当及时实施协助,没有正当理由的,不得推诿或者拒绝协助。不能提供协助的,应当以书面形式及时告知请求机关并说明理由。

  因行政协助发生争议的,由请求机关与被请求机关的共同上一级机关裁决。

  第二十条被请求机关根据协助请求作出的行政行为,由请求机关承担责任;被请求机关在实施行政协助过程中,对协助请求之外的其他行政行为,自行承担责任。

  被请求机关因实施行政协助而支出的费用由请求机关承担。

  第二十一条行政机关工作人员执行公务时,有下列情形之一的,应当自行回避:

  (一)涉及本人利害关系的;(二)涉及与本人有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的亲属有利害关系的。

  前款规定适用于行政机关负责人、行政执法人员、案件听证人员、记录人员以及对案件专门问题进行鉴定、勘验、审计、翻译人员。

  第二十二条行政机关工作人员执行公务时,有下列情形之一的,当事人可以申请回避:

  (一)有前条所规定情形而没有自行回避的;(二)有证据证明存在其他可能影响公正执行公务的。

  对当事人提出的回避申请,该行政机关应当在三日内作出决定,并以口头或者书面形式通知当事人。决定不予回避的应当说明理由,当事人对决定不服的,可以向该行政机关申请复议一次,复议决定应当在三日内作出。

  被申请回避的工作人员在其所属行政机关未就回避申请做出决定前,不得参与案件的处理,但需要采取紧急措施的除外。

  第二十三条行政机关工作人员的回避,由其所属行政机关负责人决定。

  行政机关负责人的回避,应当报请上一级行政机关或者同级人民政府决定。

  第三章行政处理程序

第一节一般规定

第二十四条本规定所称行政处理,是指行政机关依据法律、法规和规章,对特定公民、法人或者其他组织实施的影响其权利和义务的具体行政行为。

  第二十五条行政执法人员应按规定参加行政执法培训,经考试合格,取得行政执法证件。

  第二十六条行政执法人员在执行公务时,应当出示执法证件。不出示证件的,当事人有权拒绝。

  第二十七条除法律有特别规定或者紧急情况外,行政处理决定应当以书面形式作出。

  第二十八条生效的行政处理决定具有以下效力:

  (一)非依法定事由和非经法定程序,作出行政处理的行政机关不得撤销或者改变相应处理决定;(二)公民、法人或者其他组织应当履行行政处理决定所确定的义务;(三)公民、法人或者其他组织在法定期限内未对行政处理决定申请行政复议或提起行政诉讼,也不履行行政处理决定的,作出处理的行政机关可以依法采取强制措施或者申请人民法院强制执行;(四)作出行政处理决定的行政机关不履行行政处理决定,使公民、法人或者其他组织依据行政处理决定而享有的权利不能实现,公民、法人或者其他组织可以依法寻求救济。

  第二十九条行政处理有下列情形之一的,作出行政处理的行政机关应当主动或者应公民、法人或者其他组织申请予以补正:

  (一)未说明理由但对当事人的合法权益没有实质性影响的,行政机关可在事后说明理由;(二)行政处理决定文字表述或者计算错误的;(三)行政处理决定已载明处理主体但未盖章的;(四)行政处理决定未载明日期的;(五)具有可撤销情形的行政处理作补正处理对相对人更为有利,且不损害社会公共利益的;(六)需要进行补正的其他情形。

  补正应当在当事人提起行政复议或者行政诉讼的期限届满前作出,并及时通知当事人。

  行政机关对有瑕疵的行政处理作出补正后,应当及时送达补正后的行政处理决定。

  第三十条为有效实现行政目的,行政机关可以限定行政处理决定生效的条件、负担或者期限。

  第三十一条行政机关在查明事实后,应当向当事人或者利害关系人告知拟作出行政处理决定或者实施其他行政行为的事由及依据,并告知其依法应享有的权利和履行的义务。

  第三十二条行政机关作出行政处理决定或者实施其他行政行为前,应当认真听取当事人或者利害关系人的陈述和申辩。

  第三十三条行政处理程序进行中有下列情形之一的,行政程序中止:

  (一)当事人、利害关系人死亡,其近亲属尚未确定是否参加行政程序的;(二)当事人、利害关系人丧失行为能力,尚未确定法定代理人参加行政程序的;(三)作为当事人、利害关系人的法人或其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;(四)作为当事人的自然人下落不明或者被宣告失踪的;(五)当事人、利害关系人因不可抗力,不能参加行政程序的;(六)案件涉及法律适用问题,需要有权机关作出解释或者确认的;(七)行政处理决定的作出需要以其他案件的审理结果为依据,而其他案件尚未审结的;(八)其他需要中止行政程序的情形。

  行政程序中止的原因消除后,应当及时恢复行政程序。

  行政机关中止、恢复行政程序的,应当告知有关当事人和利害关系人。

  第三十四条行政处理程序进行中有下列情形之一的,行政程序终止:

  (一)当事人、利害关系人死亡,没有近亲属或者其近亲属放弃参加行政程序的;(二)作为当事人、利害关系人的法人或者其他组织终止,其权利义务的承受人放弃参加行政程序的;(三)法律、法规、规章规定的行政程序终止的其他情形。

  因本规定第三十三条第一款第一项、第二项、第三项规定中止行政程序,满六十日行政程序中止的原因仍未消除的,行政程序终止。

  第三十五条行政处理程序中所产生的费用,由行政机关承担,但依法应由当事人承担的费用除外。

  当事人自行取证所产生的费用由自己负担。

  第三十六条行政机关向当事人收取费用的,必须向当事人出具财政部门统一制发的收据。不出具财政部门统一制发的收据的,当事人有权拒绝交纳费用。

  第三十七条当事人交纳费用确有困难的,可以向行政机关申请缓交、减交或者免交。

  第二节程序的启动

第三十八条行政处理程序由行政机关依职权启动,或者依公民、法人或者其他组织的申请启动。

  行政机关依职权启动行政处理程序的,应当由行政执法人员填写有统一编号的程序启动审批表,报本行政机关负责人批准。

  情况紧急的,可以事后补报。

  公民、法人或者其他组织认为自己的申请事项符合法定条件的,可以申请行政机关启动行政处理程序。

  第三十九条公民、法人或者其他组织申请启动行政处理程序应当采用书面形式。申请书应当记载下列事项:

  (一)申请人的基本情况;(二)申请的事项;(三)申请的事实和理由;(四)申请人签名或者盖章;(五)申请的时间。

  申请人书写申请书确有困难或申请非必须以书面形式提出的情况下,或者在紧急情况下,可以口头形式提出申请,行政机关应当当场记录,经向申请人宣读或者经申请人核对,确认记录内容无误后由其签名或者盖章。

  第四十条行政机关收到公民、法人或者其他组织的申请后,应当登记,并出具回执,加盖行政机关印章。申请人有权要求行政机关出具回执,行政机关不得拒绝。回执应当载明:

  (一)行政机关收到申请的日期、地点和收件人;(二)行政机关收到的证据材料清单。

  第四十一条行政机关对申请人提出的申请,应当根据下列情况分别作出处理:

  (一)申请事项依法不需要启动行政处理程序的,应当即时告知申请人不予受理;(二)申请事项依法不属于本行政机关职权范围的,应当在五日内书面作出不予受理的决定,并告知申请人向有关行政机关申请;(三)申请材料存在可以当场更正的错误的,应当允许申请人当场更正;(四)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理;申请人在限期内不作补正的,视为撤回申请;(五)申请事项属于本行政机关职权范围,申请材料齐全、符合法定形式,或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的,应当受理申请人的申请。

  第三节调查

第四十二条行政机关为查明案件事实、获取证据材料,有权依法调查取证。

  行政机关依申请作出行政处理的,当事人有提交相关证据材料的义务,行政机关对当事人提供的证据应当出具书面收据。

  当事人有权向行政机关提出调查证据的申请。行政机关决定驳回申请人申请的,应当说明理由。

  第四十三条行政机关进行调查时,调查人员不得少于两人,并应在开始实施调查之前出示执法证件、表明身份、说明事由。

  第四十四条行政机关可以依法采取下列方法实施调查:

  (一)询问当事人或者证人,听取当事人的陈述和申辩;(二)向有关单位和个人调取书证、物证、视听资料或者电子数据;(三)勘验;(四)抽查取样;(五)举行听证会;(六)指定或者委托法定的鉴定机构或者鉴定人出具鉴定意见;(七)录音、录像;(八)法律、法规规定的其他调查方法。

  第四十五条行政机关向有关单位和个人调取证据的,应当出具书面收据,注明有关证据或者材料的项目、编号和来源,并应当保护当事人的隐私权。

  第四十六条行政机关进行勘验,应当事先通知当事人或者其代理人到场。当事人或者其代理人拒不到场的,应当邀请其他与案件无利害关系的人作为见证人,并在勘验笔录中说明情况,法律、法规另有规定的除外。

  行政机关实施勘验时可以采取测量、拍照、录音、录像、抽取样品、询问在场有关人员等方法。

  勘验笔录应当记明勘验的时间、地点、内容、在场人员,经当事人或者其代理人核实后,由执法人员、当事人或者其代理人、见证人签名或者盖章。当事人或者其代理人对记录有异议或者拒绝签名的,应当注明,并由执法人员和见证人签名或者盖章。

  第四十七条行政机关对特定人和特定场所的不公开资料、物品进行检查时,应当出具行政机关负责人签署的检查证,向被检查人表明身份、告知实施检查的法律依据。

  进入非公共场所实施检查,应当征得所有人或者管理人的同意,法律另有规定的除外。强制进入住宅、船舶、航空器进行检查的,应当由具有强制权的行政机关进行。没有强制检查权的行政机关需要实施强制检查的,应当由具有强制权的机关协助。

  对妇女的身体检查,应由女性行政执法人员或者医生进行。

  实施检查时,应当制作检查笔录。

  第四十八条行政机关对行政处理程序中的专门问题,应当委托具有相应资质的鉴定机构进行鉴定。

  第四节证据

第四十九条行政处理必须先取证,后决定。

  没有法定依据和事实根据,行政机关不得作出行政处理决定。

  第五十条调查、收集证据应当合法、全面、客观、及时,违法收集的证据不能作为行政处理的根据。

  第五十一条下列证据材料不得作为行政处理的依据:

  (一)严重违反法定程序收集的;(二)以偷拍、偷录、窃听等手段侵害他人合法权益取得的;(三)以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段取得的;(四)没有其他证据印证,且相关人员不予认可的证据的复制件或者复制品;(五)被技术处理而无法辨认真伪的;(六)不能正确表达意志的证人提供的证言;(七)在中华人民共和国领域外形成的未办理法定证明手续的;(八)法律、法规、规章规定的不得作为定案依据的其他证据材料。

  第五十二条在证据可能灭失或者事后难以取得的情况下,行政机关可以依法采取录音、录像、先行登记保存等措施保全证据。

  行政机关依职权采取证据保全措施给当事人造成损失的,应当依法予以赔偿或者适当补偿。

  当事人申请行政机关采取证据保全措施,必须说明理由,并且提供担保。

  第五节听证

第五十三条有下列情形之一,行政机关举行听证的,适用本节规定:

  (一)法律、法规、规章规定行政处理决定的作出应当举行听证的;(二)有重大事实争议需要解决,行政机关认为有必要举行听证的;(三)当事人、利害关系人申请,行政机关认为确有必要举行听证的。

  第五十四条除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,听证应当公开进行。

  第五十五条与拟作出的行政处理决定有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织,可以申请参加听证,或者由主持人通知参加听证。

  参加听证的当事人或者利害关系人超过五人的,应推选一至五名代表参加听证。

  举行涉及重大公共利益的行政处理决定听证,应当有一定比例的公众代表参加。

  第五十六条当事人与利害关系人在听证中享有下列权利:

  (一)陈述意见;(二)举证和质证;(三)经主持人许可,询问调查人员、证人、鉴定人及其他相关人员;(四)委托代理人。

  当事人、利害关系人应当遵守听证纪律。

  第五十七条听证主持人由行政机关负责人从本机关工作人员中指定人员担任。主持人与调查人员应当属于不同的工作机构,不得兼任。

  行政机关设有行政复议机构或者专职行政复议人员的,主持人可以由行政复议机构工作人员或者专职复议人员担任。

  第五十八条主持人应当以中立、公正的立场主持听证。

  主持人在听证时行使下列职权:

  (一)主持听证的进行;(二)就事实或者法律问题,询问当事人或者其他参与人,并可要求其提出证据;(三)依职权或者依申请,委托相关机关进行必要的调查;(四)通知证人、鉴定人和具有专门知识的人员到场;(五)许可当事人或者其他参与人发问或者发言;(六)为避免程序延滞,可以禁止当事人或者其他参与人的无关或者重复发言;(七)对严重妨碍听证程序正常进行者,应当责令其改正;拒不改正的,可责令其退场;(八)由于当事人不到场或者中途退场的,决定听证的开始、延期,或者终止听证;(九)因不可抗力或者其他原因不能如期举行听证的,依职权或者依申请,中止听证;(十)认为有必要时,于听证期日结束前,决定继续听证的期日及场所;(十一)采取其他为保证听证顺利进行的必要措施。

  主持人依前款第十项决定继续听证的期日及场所,应当通知当事人及利害关系人。

  第五十九条听证记录员负责听证会的记录以及其他听证会有关的事项。

  记录员应当对听证过程作准确、全面的记录。

  第六十条行政机关、当事人、利害关系人及其他听证参与人不得采取欺骗、贿赂、胁迫等不正当手段,操纵听证结果。

  听证主持人不得与当事人、利害关系人及其他听证参与人单方接触。

  采取欺骗、贿赂、胁迫等不正当手段操纵听证结果的,听证无效,应当重新听证。重新听证的,应当重新指定听证主持人。

  第六十一条行政机关应当在举行听证的七日前,书面通知当事人及利害关系人。无法送达的,可以采用公告的方式通知。

  通知书中应当记载下列事项:

  (一)当事人或者利害关系人的姓名、住所,法人或者其他组织的名称、住所及其法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;(二)听证的时间和地点;进行预备听证的,还应当载明举行预备听证的时间和场所;(三)主持人的姓名、所在部门、职务;(四)听证的主要程序;(五)缺席听证的法律后果;(六)听证机关;(七)其他应当记载的事项。

  第六十二条行政机关可依职权或者依申请,变更听证期日或者场所,但应以有正当理由为限。

  行政机关变更听证期日或者场所的,应依前条规定通知或者公告。

  第六十三条听证开始时,由主持人核对调查人员、当事人、利害关系人的姓名、名称,询问当事人是否对主持人提出回避申请。

  由调查人员宣读行政机关拟作出的行政处理决定,以及该行政处理决定认定的事实、适用的法律。举行了预备听证的,由主持人宣读所整理的案件的争议点。

  第六十四条听证分调查、辩论两个阶段进行。

  调查阶段按照下列顺序进行:

  (一)主持人宣布听证开始;(二)记录员查明当事人、利害关系人和调查人员是否到会,并宣布听证内容和纪律;(三)经主持人许可,调查人员、当事人、利害关系人可以发言;(四)调查人员、当事人、利害关系人出示证据、进行质证;(五)主持人询问证人、鉴定人;(六)经主持人许可,当事人、利害关系人可以向调查人员、证人、鉴定人发问;(七)主持人询问调查人员、当事人、利害关系人。

  辩论阶段按照下列顺序进行:

  (一)调查人员发言;(二)当事人及其代理人发言;(三)利害关系人及其代理人发言;(四)各方展开辩论。

  调查人员、当事人、利害关系人依次最后陈述意见。

  第六十五条听证应当制作笔录。听证笔录应当记载下列事项:

  (一)主持人的姓名、部门、职务;(二)当事人、利害关系人的姓名、名称、住所;(三)调查人员的姓名、部门、职务;(四)听证的时间、地点;(五)听证是否公开进行,不公开进行的理由;(六)当事人、利害关系人的陈述及提出的证据,调查人员的陈述;(七)证人、鉴定人陈述的主要内容;(八)当事人、利害关系人声明异议及主持人对异议的处理;(九)其他必要事项。

  当事人、利害关系人在听证时提出的书证、物证或者其他证据材料,作为听证笔录的附件。

  当事人、利害关系人对听证笔录记载的事项有异议的,应当即时向主持人提出。主持人应当将异议附记于笔录中。

  听证笔录应当由相关人员当场阅知,经确认无误后签名或者盖章。相关人员拒绝签名或者盖章的,应当记明事由。

  当事人无正当理由拒不出席听证会的,视为当事人放弃听证权利,听证程序终止,并应当在听证笔录中予以说明。

  第六十六条行政处理决定应当根据听证笔录作出。

  第六十七条听证结束后,行政处理决定作出前,行政机关认为有必要的,可以再次举行听证。

  第六节决定

第六十八条一般行政处理决定应当由行政机关主要负责人或者分管负责人决定。

  重大行政处理决定应当由集体讨论决定。

  对涉及经济社会发展全局、影响公共利益以及专业性、技术性强的重大行政处理事项,应当经专家论证或者评审以后,作出决定。

  第六十九条行政处理决定书应当载明以下内容:

  (一)行政机关名称及发文字号;(二)当事人的姓名、性别、年龄、住所,法人或者其他组织的名称、住所及其法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;(三)决定所根据的主要事实和证据;(四)作出决定的法律依据;(五)行政机关的处理意见;(六)当事人不服行政决定的救济途径及期限;(七)作出决定的行政机关盖章;(八)作出决定的日期;(九)法律、法规、规章规定的其他内容。

  第七十条行政处理决定书应当依法送达当事人。以书面方式之外的方式作出行政决定的,应当采用适当措施通知当事人。

  行政处理决定自送达之日起生效。

  第七十一条行政机关应当建立行政处理案卷。

  公民、法人或者其他组织可以查阅、摘抄或者复制与其相关的行政处理案卷,但依法应当保密的除外。

  第七节简易程序

第七十二条行政机关根据法律、法规、规章规定,可以适用简易程序作出行政处理决定的,适用本节规定。

  第七十三条适用简易程序作出对当事人不利的行政处理决定的,行政机关应当听取当事人的意见,可以依职权采用当场听取当事人的陈述或者申辩等简便方式。

  当事人书面向行政机关陈述意见的,行政机关不得拒绝。

  第七十四条适用简易程序的,可以当场作出行政处理决定。

  行政执法人员当场作出行政处理决定的,应当填写预定格式、编有号码的行政处理决定书。

  前款规定的行政处理决定书应当载明当事人的基本情况、认定的事实,以及作出决定的依据、时间、地点,由执法人员签名或者盖章,并加盖行政机关公章。

  执法人员当场作出行政处理决定后,应当报所属行政机关备案。

  第七十五条适用简易程序,除当场作出外,应当自行政处理程序启动之日起十日内作出行政处理决定。

  第八节期限、期间和送达

第七十六条本规定所称期间包括法定期间与行政机关指定的期间。

  第七十七条法律、法规、规章对实施行政处理有明确期限规定的,行政机关应当在法定期限内办结。

  第七十八条法律、法规、规章对行政处理以及非行政许可的行政审批事项没有规定办理期限的,实行限时办结制度,行政机关应当按照下列规定限时办结:

  (一)办理的事项只涉及一个行政机关的,行政机关应当自受理申请之日起二十日内办结;二十日内不能办结的,经本行政机关负责人批准,可以延长二十日,并应当将延长期限的理由告知申请人;(二)办理的事项涉及两个以上部门的,行政机关应当自受理申请之日起四十五日内办结;四十五日内不能办结的,经本级人民政府负责人批准,可以延长十五日,并应当将延长期限的理由告知申请人;(三)依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关批准的事项,下级行政机关应当在受理之日起二十日内审查完毕;(四)行政机关依职权实施的行政处理,应当自程序启动之日起六十日内办结;六十日内不能办结的,经本行政机关负责人批准,可以延长三十日,并应当将延长期限的理由告知当事人。

  行政处理决定书应当自作出决定之日起十日内送达当事人。

  第七十九条行政机关作出行政处理决定,依法需要听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定、专家评审和公示的,所需时间不计算在规定的期限内。

  第八十条当事人因不可抗拒的事由或者其他正当事由耽误期限的,在障碍消除后十日内,可以申请顺延期限,是否准许,由行政机关决定。顺延期限自书面准许送达之时起计算。

  第八十一条行政机关送达文书必须有送达回证,由受送达人在送达回证上签名或者盖章,并记明签收日期。

  受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。

  行政机关制作送达回证应当记载下列事项:

  (一)送达机关;(二)受送达人;(三)送达文书名称;(四)送达地点及日期;(五)送达方式。

  第八十二条行政机关送达文书,应当直接送交受送达人。

  受送达人是公民,本人不在的,由其同住成年家属签收。

  受送达人是法人或者其他组织的,应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收。

  受送达人有代理人的,可以送交其代理人签收。

  受送达人指定代收人的,送交代收人签收。

  受送达人的同住成年家属,法人或者其他组织的负责收件的人,代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。

  第八十三条直接送达有困难的,可以委托其他行政机关代为送达。

  受送达人是军人的,由其所在部队团以上单位的政治机关转交。

  受送达人被监禁的,通过其所在监所转交。

  受送达人被采取强制性教育措施的,交由其所在强制性教育机构转交。

  第八十四条受送达人或者他的同住成年家属拒绝签收文书的,送达人可以邀请有关基层组织或者受送达人所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,将文书留在受送达人的住所;也可以把文书留在受送达人住所,并采取拍照、录像等方式记录送达过程,即视为送达。

  第八十五条直接送达有困难的,可以邮寄送达。

  邮寄送达的,以回执上注明的收件日期为送达日期。

  第八十六条受送达人下落不明,或者适用本节规定的其他方式无法送达的,公告送达。自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。

  公告送达,应当在行政处理案卷中记明原因和经过。

  第四章特别行政程序

第一节行政合同

第八十七条本规定所称行政合同,是指行政机关为了实现行政管理目的,与公民、法人或者其他组织,经双方意思表示一致所达成的协议。

  第八十八条订立行政合同应当遵循竞争原则和公开原则。

  第八十九条行政合同应当以书面形式签订。

  第九十条行政合同依照法律、法规规定须经其他行政机关批准或者会同办理的,经过其他行政机关批准或者会同办理后,行政合同方能生效。

  行政合同的履行将损害第三人权益的,应该征得第三人的书面同意后方能生效。

  第九十一条行政机关有权对行政合同的履行进行指导和监督,但不得妨碍当事人对行政合同的正常履行。

  第九十二条行政合同受法律保护,行政机关不得擅自变更或者解除。

  为避免对公共利益造成重大损害,行政机关有权在必要范围内单方变更、终止行政合同,但应当书面说明:

  (一)变更、终止行政合同的事由;(二)对公共利益的影响;(三)是否给予当事人补偿及理由。

  第九十三条行政合同的双方应当严格履行各自的合同义务。一方违约造成对方损失的,应当依法承担违约责任。

  公民、法人或者其他组织违约,没有必要由其继续履行行政合同的,行政机关可以单方解除行政合同,但应当及时通知当事人,并说明理由。

  第九十四条行政机关签订和履行行政合同,应当严格遵行诚实信用原则、信赖保护原则。因客观情势变更,需要更改或者终止行政合同,因此给当事人和利害关系人造成损失的,行政机关应当补偿。因行政机关的违法或者过错给当事人或者利害关系人造成损害的,应当赔偿。

  第二节行政指导

第九十五条本规定所称行政指导,是指行政机关为实现特定的行政目的,在其法定的职权范围内,通过指导、劝告、建议等方式,引导公民、法人或者其他组织自愿作出或者不作出某种行为的非强制性行为。

  第九十六条行政指导主要适用于行政机关从技术、政策、安全、信息等方面帮助当事人增进其合法利益的情形。

  第九十七条行政机关实施行政指导,应遵循适度可行、及时灵活、自愿选择和信赖保护等原则。

  第九十八条当事人有权自主决定是否接受、听从、配合行政指导。

  行政机关在实施行政指导的过程中,不得采取或者变相采取强制措施迫使当事人接受行政指导,并不得因当事人拒绝接受、听从、配合行政指导而对其采取不利措施。

  第九十九条行政指导采取以下方式实施:

  (一)业务技术指导和帮助、解答咨询、作出说明;(二)协调、调和、斡旋;(三)劝告、劝诫、劝阻、说服;(四)建议、提示、提醒、参考性意见;(五)赞同、倡导、宣传、示范、鼓励、激励;(六)指导性规划、指导性计划;(七)行政纲要、政策指南;(八)其他指导方式。

  第一百条实施行政指导,可以采用书面形式,也可以采用口头或者其他形式,但当事人要求书面形式的,行政机关不得拒绝。

  采用书面形式的,应当载明指导对象、时间和地点。

  第一百零一条行政机关应当听取当事人和利害关系人的意见,征询专家和专业机构的意见,在调查核实相关信息基础上实施行政指导,提高行政指导的科学性。

  第一百零二条行政机关实施重大行政指导,应当采取公布草案、听证会、座谈会等方式,广泛征求公民、法人或者其他组织的意见。

  第一百零三条行政机关应当根据当事人的申请,向其全面说明行政指导的理由、依据、实现方式和预期结果等相关内容。

  第一百零四条在实施行政指导过程中,当事人有权陈述理由、提出意见,行政机关对此应当记录并予以答复。

  第三节行政调解

第一百零五条本规定所称行政调解,是指行政机关为化解社会矛盾、维护社会稳定,依照法律、法规、规章和规范性文件的规定,协调处理行政机关与公民、法人或者其他组织之间发生的行政争议,以及居间协调处理公民、法人或者其他组织相互之间发生的与行使行政职权相关的民事纠纷的行为。

  第一百零六条行政机关可以根据公民、法人或者其他组织的申请进行行政调解,也可以主动进行行政调解。

  行政调解应当遵循自愿、合法、公正、及时的原则。

  第一百零七条行政机关对下列行政争议应当进行调解:

  (一)公民、法人或者其他组织对行政机关依法行使行政裁量权作出的具体行政行为和行政赔偿、行政补偿纠纷等不服申请行政复议的;(二)公民、法人或者其他组织对行政机关依法行使行政裁量权作出的具体行政行为和行政赔偿、行政补偿不服提起行政诉讼的;(三)公民、法人或者其他组织信访时提起解决的事项中涉及的行政争议;(四)领导交办的和下级行政机关提请解决的其他行政争议。

  第一百零八条对符合下列条件的民事纠纷,行政机关可以进行调解:

  (一)与行使行政职权相关的;(二)双方当事人同意调解的;(三)法律、法规、规章没有禁止性规定的。

  第一百零九条行政机关收到公民、法人或者其他组织提出的行政调解申请后,经审查符合条件的,应当五日内告知被申请人;被申请人同意调解的,应当受理并组织调解。

  不符合条件或者一方不同意调解的不予受理,并向申请人说明理由。

  第一百一十条行政机关受理并组织行政调解的,应当指派具有一定法律知识、政策水平和实际工作经验的工作人员主持调解。

  行政机关应当根据当事人的诉辩主张,依据有关法律规定,协调当事人之间的利益和冲突,促使双方互谅互让,注重说服教育,引导双方达成调解协议。

  行政调解应当制作笔录。

  行政调解一般应当在三十日内调结。

  第一百一十一条调解达成协议的,应当制作调解协议书。

  调解协议书应当载明:

  (一)当事人的姓名或者单位名称,法定代表人姓名、职务;(二)争议的案由及主要情况;(三)当事人协议的内容和调解结果;(四)行政调解人员、当事人签名或者盖章;(五)行政机关印章和日期;(六)其他应当载明的事项。

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关于认真做好中西部地区承接产业转移中工商登记衔接工作的意见

国家工商行政管理总局


关于认真做好中西部地区承接产业转移中工商登记衔接工作的意见

工商企字〔2011〕170号


各省、自治区、直辖市及计划单列市、副省级市工商行政管理局、市场监督管理局:
  为贯彻落实《国务院关于中西部地区承接产业转移的指导意见》(国发〔2010〕28号)和《国务院办公厅印发贯彻落实国务院关于中西部地区承接产业转移指导意见重点工作分工方案的通知》(国办函〔2011〕10号)文件精神,充分发挥工商行政管理职能,积极服务经济结构调整和经济发展方式转变,认真做好中西部地区承接产业转移中的工商登记衔接,现提出以下意见。
  一、进一步增强在中西部地区承接产业转移中做好工商登记衔接工作的责任感和紧迫感
  产业转移是优化生产力空间布局、形成合理产业分工体系的有效途径,是推进产业结构调整、加快经济发展方式转变的必然要求。当前,国际国内产业分工深刻调整,我国东部沿海地区产业向中西部地区转移步伐加快。中西部地区发挥资源丰富、要素成本低、市场潜力大的优势,积极承接国内外产业转移,不仅有利于加速中西部地区新型工业化和城镇化进程,促进区域协调发展,而且有利于推动东部沿海地区经济转型升级,在全国范围内优化产业分工格局。
  市场主体登记是工商行政管理基本职能之一,是政府对经济社会规范管理的基础性工作,是工商行政管理部门履行职能、服务社会的窗口。各级工商行政管理部门要围绕主题,紧扣主线,按照“五个更加”的要求,进一步增强责任感和使命感,在中西部地区承接产业转移中,认真贯彻落实“增加总量、扩大规模、鼓励先进、淘汰落后”十六字方针,积极服务主体功能区建设,服务区域经济协调发展,依法履行工商登记职能,切实加强协调衔接,营造公正透明、便捷高效的市场主体准入环境,把促进中西部地区产业发展和东部沿海地区经济转型升级的目标任务落到实处。
  二、多措并举做好中西部地区承接产业转移工商登记衔接
  (一)支持中西部地区在承接产业转移中新设企业。各级工商行政管理部门要大力促进中西部地区依托产业基础和劳动力、资源等优势,鼓励和引导各类社会资本投资兴办企业或者设立分支机构,加快产业调整,构建现代产业体系。要认真执行企业登记管理法律法规的规定,为各类市场主体营造公平公正的准入环境,发挥各类企业在产业转移中的主体地位。支持创新驱动,鼓励以知识产权作价出资,支持将非专利技术作为公司股东的首次出资,促进科技成果转化为现实生产力。凡是法律、行政法规未禁止的行业和经营项目,只要符合科学发展观要求、有利于经济发展方式转变的,都要积极支持,引导投资人依法办理登记。
  (二)支持企业以整体迁移方式实现东部地区产业向中西部地区的有序转移。各地工商行政管理部门要建立完善便捷高效的企业迁移登记服务制度,将服务中西部地区承接产业转移纳入工作重要内容。对以企业整体迁移方式实现产业转移的,企业迁入地和迁出地工商行政管理部门要主动加强联系与合作,理顺两地企业登记软件系统和企业登记档案管理的衔接,确保企业登记信息和登记档案的完整、准确。对迁移企业拟保留企业名称中原有字号和行业表述的,迁入地企业登记机关要在法律规定范围内积极支持。各级工商行政管理部门要统筹协调,落实责任,为企业办理迁移登记手续做好全程服务,引导和支持企业有序转移。
  (三)支持产业转移中企业资产整合和兼并重组。各级工商行政管理部门要努力营造便利的投资经营环境,服务地方经济优化产业布局,增强产业配套和产业集聚能力。大力支持骨干企业理顺资产关系,利用资本纽带实现产业延伸,推进企业重组改制、合并分立和组建集团。针对企业并购重组中涉及的登记程序、登记事项等问题,指导企业完善改制重组方案。拓宽非货币财产出资的种类,为企业资产整合提供法律支撑。积极运用股权出资、股权出质等行政职能,减轻企业资金压力,增强企业融资能力,促进财产性权利转化为资本。
  (四)支持产业转移中的项目对接。各级工商行政管理部门要积极关注地方政府确定的产业定位和发展方向,大力支持重点产业发展,积极为政府、企业和社会提供服务。加强对重点园区、重点企业和重大招商引资项目的跟踪服务,完善重大项目对接服务机制,提高产业园区的辐射力和集聚效应。充分利用企业登记管理信息,对产业转移的总体情况、行业发展变化和相关企业基本情况等进行综合分析,向地方党委、政府提供分析报告和建议,为地方经济发展提供宏观决策参考。提升企业登记管理数据运用水平,扩大市场主体信息分析的覆盖面,强化报告的针对性、及时性,为企业等市场主体判断经济发展形势和行业趋势提供支持。
  (五)支持各地落实淘汰落后产能工作部署,配合加大资源节约和环境保护力度。各级工商行政管理部门要在中西部承接产业转移工作中,严把重点产业的市场主体准入关。认真落实地方政府加大污染防治和环境保护的工作部署,密切跟踪各级政府和有关部门向社会公告的年度淘汰落后产能的企业名单,在地方政府领导下积极配合有关部门做好相关工作。紧紧围绕节能减排,着重打击“两高一资”行业环境违法行为,加强资源节约和环境保护,推动经济发展与资源、环境相协调。
  三、积极配合相关部门完善中西部地区承接产业转移的政府管理与服务
  各级工商行政管理部门要围绕中西部地区承接产业转移的形势需要,在地方党委、政府的领导下,加快政府职能转变、进一步提升行政效能。积极加强与发展改革、国资、工信、商务等部门的协调配合,建立沟通协调机制,形成促进中西部地区承接产业转移工作的部门合力。要积极配合有关部门引导规范产业有序转移,因地制宜承接发展优势特色产业,改善承接产业转移环境,简化办事程序,提高服务效率,切实营造良好的承接产业转移环境,推动承接产业转移工作有序开展。
  四、建立健全服务中西部地区承接产业转移良好环境的长效机制
  (一)强化工商行政管理系统内部职能衔接。进一步推动全国工商行政管理系统内部职能整合,形成纵向互动、横向互通的服务和促进产业有序转移的机制,落实国家东中西部产业转移和经济结构调整的总体发展战略。各级工商行政管理部门要立足工商行政管理市场主体准入职能、立足经济社会发展大局,在服务中西部地区承接产业转移工作中积极发现问题、解决问题、总结经验,从制度层面研究和完善市场主体准入工作,促进东中西部区域经济协调发展。结合各地经济发展阶段和特点,服务地方党委和政府的经济发展战略,服务主体功能区、开发区和各类产业园区建设,探索建立跨地区工商部门承接产业转移联系制度,支持建立区域内工商执法服务协作机制,积极主动服务区域经济协调发展。
  (二)创新服务方式。各级工商行政管理部门要增强和改进登记窗口的服务意识和服务理念,在中西部地区承接产业转移中创新服务方式,改进工作作风,提升服务水平。对承接产业转移企业开辟注册登记绿色通道,采取提前介入、专人辅导等方式加强全程服务。积极实施以行政提醒、行政预警、行政劝导和行政建议为主要内容的行政指导,针对产业转移相关企业的自身特点,整合法律政策资源,有针对性地提供个性化法律辅导和政策支持。要加强电子政务建设,充分利用现代信息技术,积极创造条件,逐步实现产业转移企业网上名称核准、网上申请、网上预审和网上登记。要拓宽登记受理渠道,除注册大厅现场受理企业申请外,支持转移企业通过邮寄、传真、电子邮件等方式提交申请,进一步方便企业办事。
  (三)加大对企业和社会的宣传力度。各级工商行政管理部门要加强对工商行政管理服务中西部地区承接产业转移各项法律政策的宣传力度,促进企业等服务对象和社会各界增进对产业转移和优化产业布局政策的了解,营造政府和市场主体良性互动的和谐氛围。
  各省、自治区、直辖市工商行政管理局要于2011年12月10日前,将中西部地区承接产业转移工商登记衔接工作有关报表和工作总结书面报送总局企业注册局。工作总结要注意提炼工作经验,通过数据信息分析体现工作成果,完善工作措施。
  各地在中西部地区承接产业转移工商登记衔接工作中发现的新情况、新问题,要及时报告总局。


试论职业法官思维的构成及特性
Try talking about the composition and characteristic of
professional judge's thinking

● 王军伟


内容提要:现代司法理念对职业法官提出了很高的要求,法官要具有较高的社会威望,其工作成果要有极强的信服力,其办的每一件案件都要求做到公平、公正。这种职业特点要求法官要具有科学的思维方式。但何为法官的科学思维方式?本文作者根据自身的体会以及中国法官队伍的现状,通过对法官思维与法律思维及法律人思维三者含义的界定、法官思维的基本构成、法官思维的主要特性三方面进行一定程度的论述,以展现作者理想中职业法官思维的应然形态,并意图达到为培育现代法官职业思维方式提供某些参考的目的。文章分三部分:一、作者通过对当前我国学术界关于法律思维、法律职业者思维与法官思维有关论述的分析,对认为“法律思维是法律人的思维”以及“法律思维包含法官思维”的观点提出质疑和批判,并进一步提出了作者的观点:即认为应将法律思维理解为“一切涉及法律知识领域的思维”(Thinking about the law),而非特指“法律人的思维”(Thinking of the legal job person);法官思维是指作为法官这一特殊法律职业群体所具有的思维,它与法律思维之间是两个相互独立的、外延交叉的概念,不能相互包含。通过这样对法律思维、法律人思维与法官思维三个定义的界定,为全文的论述作了铺垫。二、提出了“法官思维由法律逻辑方面的思维(即法律思维)、案件事实方面的思维以及法官形象方面的思维构成”的观点,并对三构成分别进行了分析。三、将职业法官思维的特性进行了概括,认为职业法官的思维应具有周密性、确定性、敏捷性、独立性、专业性、程序性六个特性,并分别进行了论述。(正文字数:9200)
关键词:法律思维 法律人思维 法官思维

法官队伍职业化建设,就是让法官成为一个具有特殊而鲜明的专业特征的职业。该职业的一个特殊性表现,就是要求职业者具有较高的社会威望,其工作成果具有极强的信服力。严格而言,作为一名合格的法官,其所办的每一件案件均不能出差错,都必须给民众以一种“公平的”、“正义的”、“应该这样判决”的感觉。否则,法官的威信就很难建立,法院的公信力也就难以提高。然无法否认,法官亦是活生生的人,其所作的每一次裁判都是其思维活动直接作用的结果,或者说,法官的思维对案件的处理结果起着决定性作用。因而,要提高法官的威信,法官思维的科学性就显得非常之重要,对职业法官思维的研究也就非常之有意义。

一、法律思维、法律人思维与法官思维之区别:质疑“法律思维”的一种传统理解

“思维”一词,在英语中为thinking,它来源于拉丁语tongere,是指运用智能寻求问题答案或寻求达到目的的手段的人脑的活动 。
由于思维活动本身所具有的复杂性和高度抽象性,在不同的学科和研究领域,对“思维”这一概念有着不同角度的理解。甚至在同一领域,也常常存在着认识不统一的现象。例如对“法律思维”的认识,当前学术界的观点就很不统一。王泽鉴先生认为,法律思维是指(法律人)“依循法律逻辑,以价值取向的思考、合理的论证,解释适用法律” 。何勤华教授认为法律思维包括两个涵义,一个是站在立法、司法、执法和守法的立场上来思考和评价周边存在的一切人和事;第二个是在说一件事、想一件事或做一件事的时候都没有忘记法律的要素,都会自觉不自觉的和法律相联系 。郑成良教授则认为,法律思维就是在公共决策和私人决策的过程中按照法律的逻辑来观察问题、分析问题、解决问题的思维方式或称思考的方式 。还有学者从思维的主体出发,认为法律思维“是指法律理论、实践工作者,运用法学原理、法律原则和规范对法律事物、现象进行认知、思考、评价和阐述的过程中所呈现的一种特有思维方式” ;“法律思维方式是职业法律群体(法官、检察官、律师)根据法律的品性对人的思维走向进行规范、概括所形成的一种思维定势,是受法律意识和法律技术影响的一种认识社会现象的思维方法。” ;“法律思维是法律人的思维” 等等。
从上述一些观点中,我们不难发现,许多学者将“法律思维”与“法律人思维”等同起来,认为法律思维就是法官、检察官、律师等法律职业者(或称法律人)的思维。笔者以为这是值得商榷的。因本文论述将涉及“法律思维”与“法官思维”两个术语,故需在此先作一翻界定。
任何被当作概念使用的术语,都是人们为方便思想的阐述而创造出来的语言表达工具,因而在使用一个概念术语时,自然应遵循便于表述、符合人类使用习惯的原则。正如著名法学家凯尔森所言:“我们对自己智力工作中想当作工具的那些术语,可以随意界定,唯一的问题是它们是否将符合我们打算达到的理论目的,一个在范围上大体和习惯用法相符合的法律概念,在其他情况相同时,比一个只能适用于很狭窄现象的概念显然要好些” 。将法律思维仅仅界定为法律职业者(法律人)的思维,至少有两方面缺陷:其一,与普通的社会民众对其字面上的理解不符。对于一个未接受过系统法学教育的人而言,似乎更容易将“法律思维”一词理解为涉及法律知识领域的思维(即有关“法律”的思维)(Thinking about the law),而很少会理解为特指法律人的思维(Thinking of the legal job person)。其二,会造成概念资源的浪费。就方便表达的角度而言,“法律思维”与“法律人思维”两个术语不差上下,而用这两个术语去指称同一思想内容(即法律职业者的思维),不仅无实质性意义,而且会染上论述不统一之嫌。更何况当我们要对“一切涉及法律知识领域的思维”用一个简便的术语进行表达时,我们又将很难找到一个比“法律思维”更切当、更直观的字眼。因此,与其将两个概念术语用于表达同一内容造成概念资源的浪费,还不如解放出一个容易使人误解的概念,去表达一个更符合其直观意思的思想内容。即用“法律人思维”去表达法律职业者、法律理论工作者的思维(Thinking of the legal job person),而将“法律思维”定义为“一切涉及法律知识领域的思维”(Thinking about the law),这样不仅容易让人理解并接受,也更符合概念的效用。
从以上理解层面出发,笔者更倾向于将“法律思维”理解为一种运用法律的逻辑,按照法律规定的要求和价值取向来反映、认识、指导、评价事实、行为和现象的人脑抽象活动,他仅仅是指一种思考问题的思想活动过程(或方式),这种思想活动并非法官、检察官、律师等法律职业群体(或称法律人)所专有,而是每一位普通民众都可以享用。例如某人在与他人签订合同时,根据有关法律规定对合同条款进行仔细斟酌,思考哪些条款符合法律规定,哪些不符合法律规定、可能会导致法律上的无效,进而作出了筛选,这里他就运用了法律思维,我们不能因其非法律职业者而否认这一点。而法官、检察官、律师、法学者等法律职业者、法律理论工作者的思维可称之为“法律人思维”(Thinking of the legal job person),法官思维(The judge's thinking)是指“法官”这一特殊法律职业群体(即法律人之一)的思维,是“法律人思维”中的一种,但与“法律思维”之间却无相互包含关系,而是两个相互独立的、外延交叉的概念。本文对于法官思维的论述正是基于这一前提而展开的,这与当前学术界某些认为法律思维是指法官、检察官、律师等法律职业者(法律人)的思维的观点并不一致。

二、法官思维的构成:法律思维、事实思维及职业形象思维

思维作为人类的一种特有本能,是人与生俱来的。法官首先是一个人,所以普通人最基本的思维能力法官同样具备。出于篇幅及文章主题考虑,本文不对法官作为一名普通的社会个体所具有的思维进行论述,而将探讨的重心放在作为一名职业法官所应有的一种更高层次的思维能力上。这种更高层次的思维能力是对法官这一职业群体所独特要求,超越了其作为一个普通人所具有的本能思维能力。
在法治社会,法官是民众心目中正义的化身,是大量纠纷争端的终极裁决者。因此,围绕公正解决社会纠纷的一般程式来研究法官思维,是非常可行的思路。从依法裁判社会纠纷(或称断案)的一般规律来看,法官审判一件案件,至少涉及法律逻辑方面的思维和案件事实方面的思维,而从公正断案的角度考虑,又必然涉及裁判者形象方面的思维,这三者实际上就成了法官思维最重要的构成 。
1、法官的法律思维
法官的法律思维(这里仅指本文前述所界定笔者所理解的“法律思维”),即法官之法律逻辑方面的思维,是指法官在处理案件过程中,通过逻辑推理,正确理解案件所涉及的法律问题和法律规定,切实领会有关法律规定的价值取向、精神实质和立法目的,并在此基础上正确适用法律,处理社会纠纷的能力。用文字表述的法律规定往往是抽象的,特别是有关法律原则、立法精神的规定。不同的人,对同一法律规定会有不同的理解,甚至在适用同一法律条文时,由于思维方式的不同,可能会得出截然相反的结论,这是由于语言文字表达本身所固有的无法克服的缺陷,以及人脑的思维本身所具有的抽象性和复杂性等多种因素综合作用的必然结果。法官是法律职业中最重要的活动主体,是法律得以运转的主要操纵者,在法律适用领域,法官对法律的理解应该具有最权威性。易言之,法官对法律规定的理解应为社会民众(至少是大多数人)所认可和信服,只有这样,法官才能成为最权威的裁判者。而对于法律规定的理解和适用,又必须依靠思维来完成,如何使法律规定从抽象化过渡到具体化,实现个案具体公正的处理,是法官法律思维要完成的任务。
笔者认为,法官在具体办案过程中的法律思维可分两部分:
(1)、对案件涉及之法律规定表层含义进行的思维。首先,法官在接到案件后,要初步明确案件可能涉及哪些法律问题,目前有关这些问题的法律规定(包括诉讼法)现状如何;其次,根据法律规定的内外在要求以及有关权利义务之规定,结合案件具体实际,分析本案已符合哪些法律要件,欠缺哪些法律要件,欠缺的要件对法律适用或依法处理的结果可能造成哪些影响;第三,由于思维本身是一个脑力运动的动态过程,因此,随着诉讼程序的进行、案件事实的不断明确化,法官的个案法律思维也必须要不断有所变化,要与诉讼进程、逐步查清的法律事实形成互动,同时,在诉讼进行过程中,法官还要时刻思考如何确保审判的程序公正,如何更好的贯彻诉讼程序方面的法律规定;最后,在适用法律时,法官还要通过法律思维找出解决有关法律条款相互矛盾的办法,解释适用此条、排弃彼条规定之充分理由,以及可用于准确表达案件事实及裁判结论的文字和语言。
(2)、除上述对法律规定表层含义进行思维外,法官还要具备更深层次的法律思维,即能通过思维从更深的层面去把握法律规定背后的法学原理、法律原则、立法目的以及涉及的本国法律文化等,特别是在法律规定不明确,或尚无相关的法律作出规定的情况下,这一思维更显得重要。从某种程度讲,这一思维也更能体现出法官的价值,因为他要求法官要有深厚的法学理论功底。博登海默在《法理学——法哲学及其方法》一书中例举过“海因斯诉纽约中央铁路公司”一案。 该案中,一个16岁小男孩在河岸一处铁路线上伸出的跳板准备跳水时,被铁路公司所有的电线杆上掉下的高压线电死并被击入河中。在孩子母亲所提出的损害赔偿诉讼中,双方提出了两种相互抵触的比喻。铁路方律师将事故发生时男孩的地位比为非法入侵私有土地者,因而主张该土地所有人对他不承担应有注意的责任。原告律师则争辩说,跳板以上或以下的空间是属于国家的,因而该男孩应被视为类似于公路上的行人。下级法院采纳了被告方提出的那种比喻并驳回了原告方的起诉。然而上级法院则接受了相反的观点,撤消了原判,撰写此判决理由的卡窦佐法官指出,双方各自的比喻类推从逻辑上讲都是可以接受的,但是,正义和理性要求被告承担赔偿的法律责任。这一案件中上级法院的法官就运用了比下级法院法官更深层次的法律思维。在法律规定不明确的情况下,法官根据“正义”与“理性”这些深层次法律理念对案件作出了判决,无疑更令人信服。
2、法官的事实思维
法官事实思维,简单而言,是指法官在审查案件事实方面应具有的基本思维能力。法官断案必须“以事实为依据”,否则就不可能正确处理纠纷,其所作出的裁判结果也不可能有公正性与权威性可言。但是,法官所面临的案件事实都已经“成为过去”,不能再现。这一事实只有亲历者和目击者知晓。而亲历者和目击者作为一个有情感的人,由于受各种利害关系以及自身表达能力等方面的影响,往往不能如实地、客观地陈述已经发生了的事实,甚至出于某种利益考虑,会对这些事实进行违心陈述或故意歪曲。因此,法官如果缺乏缜密的事实思维能力,就容易被歪曲的事实所迷惑,进而作出错误的裁判。可见,事实思维对法官而言同样至关重要。
法官事实思维要完成的任务是:运用基本的因果关系、辨证关系、逻辑推理等哲学方法,以及法官自身的社会经验,对诉讼中双方当事人提供的静态的、凌乱的、孤立的和不完整的证据,按照事物发展一般规律以及基本的逻辑推理规律进行综合裁剪,并根据内心确认为有效的证据,进行头脑思维加工,建构一个“合情合理”的、符合一定逻辑发展轨迹的动态的“电影画面”——法律真实,而且尽最大可能使这一构建出来的法律真实为社会公众所认可和接受。
对于过去发生的事实,任何人都能通过一定的思维活动,形成自己的一个判断,只是由于思维方式的不同,不同的人对同一事实的判断趋近客观真实的程度会存在差异。法官由于职业的特殊性,其对案件事实方面的思维当然要比其他人要求更高。表现在:(1)、法官对事实的判断应该是“最佳”的、最具权威的,能吸收或反驳其他一切人的判断。(2)、他人的判断可能是片面的、或只涉及了一些事实片段,而法官对事实的判断必须是全面的、能形成一个事实体系。例如在一起杀人案件中,有如下一些证据:死者a的尸体、一把沾有a血迹的匕首、犯罪嫌疑人b留下的指纹、目击者的证言。据此不同的人会得出不同的判断,如有人会说a被杀了,有人会说a被人用刀杀了,也有人会说b杀人了,或着b杀了a了,等等。这些判断能反映事实的某个侧面或者一个片段,但对于法官而言,这还远远不够。法官首先要对上述证据材料之真伪及相互联系进行分析、确认,并以这些证据材料为根据,加之必要的假设和推理,形成如下完整的事实体系: b在何年何月何日何时,在何种主观意识指引下,怎样杀害a,并导致a死亡的后果,同时,凭现有证据,合情合理地排除了a自杀或被b以外的人所杀或因其他意外事故死亡的一切可能。这些其实就是靠法官事实思维得到的成果。
当然,我们所处的社会是一个复杂多变的活动体,法官所要处理的社会纠纷带有普遍的复杂性,有些还可能涉及一些技术性问题。法官并非是万能的,有些技术性的问题需要由具有专门知识的人协助解决(如技术鉴定),这不仅需要,而且是必要的,此不属本文论述范围。
3、法官对自身职业形象方面的思维
法律思维与事实思维对于法官办案固然重要,只有通过这两方面思维,法官才能做到查清事实、依法断案。但法官要树立权威,让自己作出的裁判为社会公众所信服,使公众认可法官在依法公正断案,还应具备对自身形象方面的基本思维。
“公正不仅要得到实现,而且还要以让人看得见的方式实现”。让人看得见的方式很多,包括审判公开、程序公正等,而法官形象方面的影响同样不可忽视。恐怕还没有一个职业对于从业者的形象要求象法官职业这样高,因为从一定意义上说,法官就是正义的化身,法官个人的行为不检点或品质恶劣,都会使公众对其实现法律正义的能力产生合理的怀疑。态度冷漠粗暴、轻易表达容易引起他人误解的言语、在审判中对一方当事人表现亲密等,都会影响到公众对法官司法公正的内心感受。
某当事人曾向笔者指称某法官素质很差,当笔者问其何以见得时,其理由很简单,就是因为这名法官曾处理过他起诉的一件案件,还没开庭审理,该法官就对他说这个案子他肯定要输。“还没对事实进行过调查,怎么就这么肯定自己会输呢”,他开始怀疑这名法官是不是与对方当事人有关系,想籍此威慑其撤诉。所以在接到法官的判决书后,他根本未仔细斟酌过判决的理由,就以裁判不公为由向上级法院提出了上诉。虽然二审法院的认定与一审法官原来的认定并无区别,事后他也得知该法官与对方并无任何关系,但在他心目中,已对这名法官留下了“素质很差”的印象。我们且不论这名法官的业务素质如何,其法律思维与对案件事实方面的思维是否合格,但至少从这一事例中可以看出,这名法官对自身形象方面的思维是有欠缺的,而恰恰是这一思维不到位,轻易讲了一句不该讲的话,影响了其在当事人心目中的形象,使自己的裁判不能很好地为当事人所接受。当法官在没作出裁判之前就已给了当事人一种不公正的印象时,如何能够使他们相信裁判的公正呢?所以时刻对自身行为是否有利于保持中立、公正形象进行思维,对法官而言同样至关重要。
法官对自身形象方面进行思维的内容可以非常之广,包括正确理解评价法官形象之标准,理性思考哪些言语、举止、仪表、社交会对法官形象产生影响等。就思维的目的而言,法官要通过对自身形象的思维,正确选择合适的言语、举止、仪表、社交,并通过这些看得见的途径,使自己表现出公正形象。具体而言,在言语举止方面:法官应通过思维,能判断何种言语对自身公正形象会产生影响,如何表达才能使当事人对自己的中立形象不产生合理怀疑,在特定场合对同样的意思应该如何去表达,如何避免自己的某些细微行为给当事人带来不公正的印象等;在仪表方面,法官应当能考虑到怎样的穿戴,保持何种气质、态度,才能使自己表现出平和、冷静、稳重、持中,使当事人对自己更加尊重和信任;在社交方面,法官应善于思考跟何种人交往不会影响法官形象,进出哪些场合不会损害自身法官形象等等。

三、法官思维的应有特性:培育法官思维的一些具体标准

对于法官思维构成的研究,仅仅是使我们在对法官思维进行分析时,将更具科学性和条理性,而对于培育法官思维的最终目的而言,更重要的是要提供法官思维所要达到的具体标准,实际上这一标准就是通过职业法官思维所应有的特性体现出来的。在重视法治的社会,民众对作为社会纠纷终极裁决者的法官往往寄予了很高的期望,法官被看作是维护社会正义的最后一道屏障。为了能明辩错综复杂的社会是非,匡扶社会正义,法官必须要有超越常人的智慧和过人的本领,而这些智慧和本领又必须通过思维来获得,因此,法官的思维应具有不同于常人的特性。笔者认为,职业法官思维的特性至少应包含以下六个方面:
1、周密性。法官的任务是要解决社会中已经发生过了的纠纷(即 “已过去的事”),社会中的纠纷形态各异,案情有殊,其复杂性往往是书本上、理论中难以找到的。法官要查清案件事实,并在浩瀚的、原则性很强的法律规定中寻找到解决纠纷的法律依据,离不开周密的思维。这一特性要求法官在思维过程中要做到全面、严密,不放过任何一个与案情有关的小细节,要穷尽案情发生的一切可能,梳理清所有证据、所有细节之间的矛盾和相互联系,并最终理清案件事实发展的来龙去脉,形成最接近客观真实的法律事实,使依此作出的裁判更具说服力。国外有一个非常著名的案例:法院在一次审理某信号兵失职指控时,由于信号兵坚持说自己在事故发生期间一直挥舞着信号灯(在履行职责),且有证人证明了这一事实。最终法官认定该信号兵未失职,作出无罪判决。退庭后信号兵却承认,尽管自己当时确实一直挥舞着信号灯,但事实上信号灯并没有亮着!而对于这一重要事实,法官在庭审过程中却没有注意,也并未去查明,致使这名失职的信号兵逍遥法外。法官在这一案例中的思维就缺乏周密性,在他看来,只要挥舞着灯,灯就一定亮着,这在常人的思维中也许是很正常的,但对于法官而言,却不应忽略一个尽管可能很少发生的情况,即拿着一盏不亮的灯在挥舞,本案也恰恰是因法官忽略了这一细节,才导致裁判错误。
2、确定性。法官思维的确定性,是指法官在断案过程中,其思维要有追求确定性的倾向,这是实现法律的确定性这一司法功能要求的必然结果。法官拥有着平息纷争、生杀予夺的权力,必须小心翼翼地行使,不能草率而为。诉讼的性质是将社会纠纷尽量按照法律的普遍性和形式性的规则和程序使之转化为明确的权利义务关系来加以调整,而诉讼过程中法官的职责就是在较短的时间内公正地审结案件,使法律调整的动态利益关系及时明确化、公正化、稳定化,决不能在案件事实尚模糊不清、是非混淆的情况下,就草率作出裁判。法官的确定性思维要求法官的判断结论总是非此即彼、黑白分明,无可妥协,只能断然决定,即要么是a,要么非a,而不能是介于这两者之间。即便是调解,也必须在查清事实的基础上,根据双方的意愿进行,并在形成确定的调解方案后,才能结案。否则,不仅不可能做到公正处理纠纷,还可能制造出大量的冤假错案,这对于法律的权威、法官的威信、法治社会的建设都将是非常危险的。可以说,未达到内心确定,法官的思维就不可能结束,案件就谈不上办结。
3、敏捷性。法官思维的敏捷性要求对任何时候出现的新情况、新问题都要灵活、快速的作出思考和反应,这不仅是当前我国法院系统十分重视的审判效率的要求,更是法官职业特点和诉讼性质的需要。诉讼是一个动态的过程,从诉讼开始启动到最终终结(甚至延伸到终结之后),随时随刻都有可能出现新情况、新证据、新问题、新疑点,而这些又可能会对案件的最终处理结果带来影响,甚至起着决定性作用。而且有些情况一旦消失,就不会再次出现,所谓“机不可失、时不再来”。因此,法官必须要具备敏捷的思维能力,要善于捕捉随时可能出现、又随时可能消失的各种对案件审理有影响的新情况、新证据、新问题、新疑点,以及与案情有关的每一个小细节,并及时利用这些细节重新审视、验证案情,使案件裁判出差错的可能性降到最低限度。
4、独立性。法官思维的独立性,是指法官的思维要按照宪法和法律的规定,独立展开,不受任何他人的影响和干扰,包括独立于本法院的院长、庭长、其他法官、上级法院法官,以及其它机关、组织、媒体和个人的影响和干扰,不能人云亦云,要独立思考,并独立地对案件作出裁判。因为相对于亲自参与案件审理全过程的法官而言,其他任何人对案件经过的了解都是片面的,其依片面的了解对案件作出的论断也不可能做到客观、公正。法官如果不具备独立的思维能力,就容易被他人的言论所左右,无法保持中立,这样也就很难做到公正裁判。
5、专业性。司法活动是一种专业化程度极高的专门性活动,法官代表国家依法承担定纷止争、实现社会正义、维护社会秩序的重要职责,必须掌握专门的法律知识和技能。因此,法官不是一种大众化职业,而是一种专业很强的职业,并不是人人都可以担任法官。这正是国外许多法治发达国家强调严格法官遴选程序的原因之所在,也是当前我国推行司法资格考试的一个重要因素。法官在思维活动中,要充分体现出这一特性。不管是复杂的社会问题,还是日常生活中鸡毛小事,法官都能通过专业性思维,用合适的、规范的、专业化的语言文字进行表达,将现实生活抽象为法律上的权利义务关系,用专业的眼光去看待,凭专业的理论去处理。
6、程序性。法官思维的程序性可以表现为两个方面:一方面,由于诉讼是一个严格依法定程序进行的过程,法官的思维也要严格按照这一进程逐步推进,在不同的诉讼阶段,要表现出不同的思维侧重点。如在查明事实阶段,要侧重于事实方面的思维,不能为了适用法律而去查明事实;在事实查明后,为了依法作出裁判,又必须将思维侧重点放在法律思维上,思考如何正确适用法律。另一方面,法官思维要围绕追求程序上的真而展开,将追求如何在程序上表现出法官在依事实、依法律进行公正裁判作为思维的一大重任。程序公正是司法公正的一个重要目标,正如前述,法官处理的案件事实都已成为过去,没有人能让这些已消失的事实原原本本地再现,法官只能根据事实发生时留下的痕迹(证据),经过科学思维,形成一个法律意义上的真实推断,并依法对此进行裁判。尽管这一严格依程序推断出来的真实仍可能与现实中的真相不相吻合,甚至相差甚远,但只有这种方法才能最大可能地接近现实真相,而公众看得见的,据以对法官是否依法查清了事实进行评价的,也仅仅是这一程序意义上的法律真实。拉德布鲁赫曾讲过:“如果将法律理解为社会生活的形式,那么作为‘形式的法律’的程序法,则是这种形式的形式,它如同桅杆顶尖,对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动。” 可见程序对司法活动的重要性。因此,严格依程序查清法律事实是法官在诉讼中的主要任务,也是唯一能完成的任务,法官思维所追求的事实真相也只能是程序意义上的真相。这就要求法官在办案过程中,要紧紧围绕如何在程序上表现出公正进行思维,即法官思维要体现出程序性。
以上是笔者对作为一名职业法官所应具备的一些思维特性进行的简单概括,笔者仅希望能通过本文的论述粗略展现笔者理想中法官思维应然的形态。当然,对于当前我国法官队伍现状而言,有些观点可能还停留在理想化层面,但对于已明确将“依法治国”作为长远的治国方略的国家来说,根据法治社会高标准来逐步培育法官职业思维,进而建立一支高素质的职业法官队伍,这是可行的,也是必要的。