由法官自由裁量权所想

黄雪坚

(中山大学法学院 e-mail:shenrou.human@163.com)


自由裁量权,如果不设定行使这种权力的标准,即是对专制的认可。
——弗兰克•福特

在中国人传统的观念里，法律是指统治阶级制定的，反映统治阶级利益，并由国家强制力保障实施的规则。法律是立法者制定的，是白纸黑字的东西，法官是执法者，这是毫无疑问的。人们常常喜欢设想法官是位于法律之下的，是被统治者而不是统治者，[1]然而，很多时候，我们却发现，法官可以自由裁量，可以改变规则。比如下面的例子。
案例（1）：1903年，美国法院审理一起劳资纠纷：达维斯诉莫尔根。一个公司雇主和雇员莫尔根签订一份雇佣契约。莫尔根的工资为每月40美元。契约签订不久，另一家公司说，只要莫尔根肯来，每月的工资就多25美元。于是莫尔根要求原来公司加工资，否则就走人。原公司只好答应每月增加20美元，但是要求在年底付清。莫尔根就留下来了，但是每月依然领取40美元。年底的时候，原公司拒不付给那120美元。于是，莫尔根告到法院，法官认为莫尔根一直领取每月40美元，实际上就接受了这个工资条件，既然这样，再判给他120美元是不应当的。
案例（2）：1921年，美国法院又审理了一个类似案例（1）的案件：施瓦兹雷池诉鲍曼•巴池公司。服装设计师施瓦兹雷池与鲍曼•巴池服装公司签订了一份契约。服装公司答应每星期90美元的报酬。不久，另一公司以每星期100美元的报酬聘请他。施瓦兹雷池要求原公司提高工资，原公司也要求一样年底付清。施瓦兹雷池每月依然得到90美元的报酬。年底，原公司一样说话不算数。施瓦兹雷池告到法院，法官判决原公司支付应补的工资。
于是，疑问便在我们脑中形成：为什么相似的案件会是截然相反的判决，法官不是都依照法律来断案的吗？在规则与具体判决之间，我们发现了一样东西，那就是法官的自由裁量权。正是裁量权的存在，才导致了判决的截然不同。于是，我们就在想，法官根据自己的自由裁量所得到的判决，都会是公平，正义的吗？

一、法官的自由裁量权是否应该存在
西方历史上的著名人物孟德斯鸠说：“任何有权力的人使用权力都要到边界时才停止,没有边界的权力便是一种无休止的任意性的权力,必然弊害无穷。”[2]社会契约论最核心的观点就是三权分立，以权力制约权力。形式主义论者认为，法律条文是神圣的，一切都必须按照法律条文来办，法官只不过是机器，是“法律的喉舌”。如此看来，法官并没有自由裁量权，只是机械的运用法律的法匠。但是往深层方面去想，这似乎出现了问题。我们发现，无论立法机关多么伟大，制定的法律多么包罗万象，事实上，我们都知道，这只能是幻想，立法机关所制定的法律总是有限的，又是滞后的，而案件是千变万化的，无论怎样总会出现一个案件找不到适用的法律，总会出现一个真空状态，这个真空状态又如何解决呢？
也许有人会说，当发生这种事情的时候，法官就先别判决，等立法机关立法后再判。但是常识告诉我们，这是不现实的，试想一下，当事人双方焦急万分等待法官给他们一个满意的答复，哪知道法官大手一挥：“对不起，此案件所涉及的法律目前还没有明确规定，本院暂不受理。”你想想，假如所有有疑问的案件法官都这么处理的话，纠纷又如何解决?人民又如何信赖国家？社会是否还进行得下去？早在几千年前中国的庄子就说，用有限去制约无限，殆矣。于是，我们发觉，强求立法机关制定所有法律是不现实的，法官的自由裁量似乎有它存在的必要。
但是，现实当中还有一种情况，假如说法官面对的是一个毫无争议的案件，完全可以依照法律的明确规定来判决，那么，法官闭上双眼，大笔一挥，就可以了，还要什么自由裁量啊？问题是，根据实际情况我们知道，社会上的疑难案件远远多于非疑难案件，法官的自由裁量的机会远远多于完全依据条文的机会，基于此，我们可以说，需要法官自由裁量权的存在。

二、法官是在造法吗
我们承认了法官的自由裁量权，这是否意味着法官的自由裁量出来的判决是法律，法官是否在造法？
我们知道，立法的规定是抽象的，法律文字难免要由法律执行者来解释，谁解释，谁就可以说了算。法律在运作的过程中需要司法机关的解释，而这就给法官提供了一个天地。西方法学史上有一个著名的派别，叫现实主义法学派，在他们的眼里，法律或者是:(1)实际的法律,即关于这一情况已作出的判决;(2)大概的法律,即关于未来判决的预测。[3]正如约翰•格雷所说：“归根结底，立法机关所说的只是语言，而这些语言的真实意义是由法官来说的。……人们有时说法律由两部分组成，一部分是立法机关制定的法，另一部分是法官制定的法。而实际上；所有的法律都是由法官制定的，只有法官才能给法规——这些死文字以生命。在一个立法机关与司法机关分立的社会中，什么是法，什么不是法，有发言权的只能是司法机关。[4]现实主义的另一个代表人物弗兰克认为：“普遍的命题不能决定具体的案件，因此，从法官处理具体案件的角度讲，法律规则是不确定的。事实上，一个具体案件可能适用多种不同的法律，很难说哪一个规则是必须执行的。[5]照这样说的话，我们会觉得法律是没有确定性的，我们无法去把握，而决定权在法官的手里，我们会对权力的制约产生疑问，法官僭越了立法权，法治的基础岂非受到挑战？孟德斯鸠指出：“如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由实行专断的权力，因为法官就是立法者。”[6]再者，法官行使自由裁量权会受到自身因素和社会因素的影响，如此，又如何能够保证法官的公正？正如格雷列举了大量案例说明一些“法外的因素”也必须作为法律渊源去考虑。例如：历史因素、社会政治、经济思潮的影响以至法官个人的思想信绪、性格爱好等等。[7]由此延伸，我们会觉得我们受控于法官，受控与具体的判决，而不是规则。
现实主义法学派的说法也许太过于偏激，甚至将自由裁量引向了极端，但是，无可否认的是，他们看到了现实当中的实际问题，看到了法官自由裁量权在审判过程中的重要作用，乃至最终影响力。这也让我们反思，我们的制度本身的不可避免的缺陷。

三、法治？人治？法官之治？
西方法治的假设前提是人性恶，正因为人是趋利避害的，所以需要一个制度来制约人的恶性，在经过漫长的比较之后，人们舍弃了人治，选择了法治。因为人治让我们的生命和自由陷入危险，我们知道，法治是为了排除人治的专断，为了维护个人的自由权利。[8]在法治的状态下，司法权是绝对独立的，不受任何的制约，法治本来的目的，是为了防止权力的专断，但我们发现，事情并不如想象中的那么简单。自由裁量权的存在，让法官有足够大的权力去解释法律和创造法律，这个时候我们发现，我们其实制造出了一个新的权力，正如霍不司所言：“如果你相信法治，那你不过是在权力之上又设置了一个权力，这就是法官的权力。”[9]而这个权力是我们难以控制的。杰佛逊说：“信任是专制之母”，沉痛地指明了在权力的运转过程范畴中，对权力的拥有者必须有所制衡，否则必然形成专断。[10]在这种情形下，我们如何去判定法官所行使的自由裁量权是公正平等的？
法官的判决具有强制力，无论对错，人们都一定要遵守，不然就强制执行。如果法官由于误解而出差错，由于误解而导致某人被捕，那么，法官要承担赔偿责任吗？法官个人的情绪在影响着判决，我们是否还能认为法官永远是公正的？如果不能，法治是否成了法官之治，又走回了人治？
有学者认为：“现代的自由是法治秩序下的自由。”[11]但是，我们无法去制约法官，一切由法官说了算，在这样的法治之下，我们的自由又如何保障呢？

四、简短结语
尽管我们可以找出法官自由裁量权的种种不足，找出法治的诸多缺陷，但是，在历史的进程中，我们在权衡了种种制度之后才做出了我们认为最好的选择——法治。法官的自由裁量权不是古代的人治，那种人治是一般规则上的人治，而法官的人治是一般规则下的人治。[12]两者有着截然不同的前提。法官可以自由裁量，这是我们基于社会现实的需要而做出的选择，但是，自由裁量并非是毫无限制的。自由裁量权是法官在法律规定的幅度和本意指导下灵活运用法律的权力。正如日本宪法所规定的，所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法和法律的约束。可见，法官并不是随心所欲的，当我们承受过无限制的权力带来的后果的时候，有理性的人们又怎么会重蹈覆辙呢?正如有学者所说的：“绝对的自由裁量权使人民失去安全，并破坏法治的统一。”[13]但适度的自由裁量可以弥补法律的不足,体现法的灵活性，一定的自由裁量权是社会发展的条件，有限的自由裁量权与自由主义并不矛盾。进一步说,在一般案件中,法官是能够遵循法律的,而且通常也是愿意依据法律的。我们不能否认，法官有时候会不诚实，会有专断的可能，但正如托克维尔说的：“美国总统职位总是只能吸引二流人物，而法官职位却吸引着这个社会最聪明的大脑。”[14]我们愿意相信，“人同此心，心同此理”，法官本着心中的公平正义，凭着规则进行的自由裁量绝大多数时候是不违背社会大多数人的意愿的，是不违背法治社会的要求的。给予法官一定限度的自由裁量权，是我们做出的最好选择。

[参考资料]
[1]理查德•A•波斯纳《法理学问题》苏力译　中国政法大学出版社
[2]孟德斯鸠《论法的精神》商务印书馆出版
[3]彭灵勇《对现实主义法学的反思》摘自《 社会科学家》1997年第1期
[4]刘全德《西方法律思想史》中国政法大学出版社
[5]刘全德《西方法律思想史》中国政法大学出版社
[6]孟德斯鸠《论法的精神》商务印书馆出版
[7]刘全德《西方法律思想史》中国政法大学出版社
[8]周天玮《法治理想国--苏格拉底与孟子的虚拟对话》
[9]霍不司《利维坦》
[10]周天玮《法治理想国--苏格拉底与孟子的虚拟对话》
[11]任强《中国现代法治建设的立法与内涵》
[12]刘星《西窗法雨》花城出版社
[13]徐国栋《民法基本原则解释》中国政法大学出版
[14]周天玮《法治理想国--苏格拉底与孟子的虚拟对话》


山东省枣庄市人民政府办公室


枣庄市人民政府办公室关于印发枣庄市首席技师选拔管理办法的通知


枣政办发[2012]30号



各区（市）人民政府，枣庄高新区管委会，市政府各部门，各大企业：

《枣庄市首席技师选拔管理办法》已经市政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。





二〇一二年五月二十三日





枣庄市首席技师选拔管理办法



第一章 总 则



第一条 为树立和落实科学人才观，加快我市高技能人才队伍建设，提高技能人才的整体素质和社会地位，创造技能人才成长的良好社会环境，调动广大技能劳动者学技术、比贡献的积极性，促进我市经济社会发展，根据《山东省人民政府办公厅关于印发山东省首席技师选拔管理办法的通知》（鲁政办发[2011]63号）等文件精神，制定本办法。

第二条 本办法所称枣庄市首席技师，是指工人队伍中具有高超技能水平、良好职业道德、丰富实践经验、贡献比较突出，在全市行业领域中影响带动作用大、得到业内广泛认可的高技能人才。

第三条 枣庄市首席技师选拔坚持公开、平等、竞争、择优的原则，充分考虑技术技能型、知识技能型、复合技能型高技能人才的不同特点和行业分布，重点从我市国民经济发展支柱产业和优势产业相关企业中选拔产生。

第四条 枣庄市首席技师每2年评选1次，每次选拔20人，管理期限为4年。

第五条 枣庄市首席技师选拔管理工作由市人才工作领导小组办公室会同市人力资源社会保障局、经信委、财政局、商务局、总工会等部门组成枣庄市首席技师选拔管理工作办公室，负责具体实施工作。枣庄市首席技师选拔管理工作办公室设在市人力资源社会保障局。



第二章 选拔范围和条件



第六条 枣庄市首席技师选拔范围是我市各类所有制经济、社会组织中，具有技师以上职业资格、在一线岗位上直接从事技能工作的人员，符合条件的自由职业者也可参加。

第七条 枣庄市首席技师的选拔需具备下列条件：

（一）热爱祖国，坚持四项基本原则，遵纪守法，爱岗敬业，具有良好的职业道德和社会公德，为所在单位和社会作出了重大贡献，在同行中享有很高声誉；

（二）个人职业技能在省内同行业中处于领先、市内同行业中处于拔尖水平。在近4年内获得“中华技能大奖”、“全国技术能手”、省市“有突出贡献技师”、“枣庄市技术能手”等称号。或者为全国一、二类技能竞赛、省级一类技能竞赛前十名成绩获得者，省级二类技能竞赛前六名成绩获得者，市级一类技能竞赛前三名成绩获得者，市级二类技能竞赛第一名成绩获得者；

（三）刻苦钻研技术，具有绝招绝技。创造了在同行业中公认的先进操作法，提高了劳动生产效率，创造了同行业最高生产、销售记录；

（四）在技术上有重大发明创造或重大技术革新，并取得重大经济效益和社会效益。在企业技术改造、引进高新技术设备的消化、使用中，掌握关键技术，解决关键技术难题；能够排除重大关键技术障碍、重大安全隐患，消除质量通病，对提升产品质量有突出贡献；

（五）在编制国家级标准工艺、工作法方面有突出贡献；

（六）发扬团队精神，传绝技，带高徒。所带徒弟多人成为企业技能骨干、在各类技能竞赛中取得优异成绩。

选拔枣庄市首席技师，同等条件下优先从年轻的技师、高级技师中选拔。



第三章 选拔方法和程序



第八条 枣庄市首席技师的选拔采取自下而上逐级推荐、专家评审、组织审定的原则进行。由各区（市）从区（市）首席技师中推荐，市直各大企业或其它经济组织从本企业首席技师中推荐，经公示后上报。

第九条 推荐申报枣庄市首席技师需呈报以下材料：

（一）《枣庄市首席技师申报表》；

（二）1000字左右的事迹材料；

（三）申报人职业资格证书、主要技术成果、获奖情况等证明材料。

第十条 市首席技师选拔管理工作办公室对各区（市）、各企业报送的人选进行初步审核，组织有关专家成立枣庄市首席技师评审委员会，对人选进行综合评审，并组织进行现场技能考查，提出人选名单，提交市人才工作领导小组审定。

第十一条 市人才工作领导小组研究确定枣庄市首席技师名单，经公示后报市政府命名表彰，颁发证书。



第四章 待 遇



第十二条 枣庄市首席技师在管理期间，每人每月享受市政府津贴500元。在管理期内被选拔为省首席技师的，不再享受市政府津贴。

第十三条 枣庄市首席技师名单纳入枣庄市高层次人才库，市里每年组织部分首席技师参加政治理论培训及考察、咨询、休假等活动。

第十四条 所在企业和单位对枣庄市首席技师可以参照企业经营者实行年薪制，其技术成果转化所得收益，应按照一定比例分配给个人。

第十五条 市、区（市）每年组织对高层次人才进行健康查体时，安排枣庄市首席技师参加；所在企业和单位应依法安排枣庄市首席技师带薪休假。

第十六条 枣庄市首席技师在管理期内，在企业需要、本人愿意的前提下可暂不办理退休手续；管理期结束后且达到法定退休年龄的，经本人申请，单位同意，市级人力资源社会保障部门核准，可以推迟领取养老保险待遇，推迟的年限一般不超过3年。



第五章 管 理



第十七条 枣庄市首席技师应当在企业、公共建设领域，生产、技术创新和企业管理中发挥积极作用。

（一）各级人力资源社会保障部门会同有关部门要大力宣传枣庄市首席技师先进事迹、主要业绩和贡献；组织其承担公共建设、企业技术革新、技术攻关任务，推广新技术、新工艺和先进操作法，承担“名师带徒”，进行人才培养；

（二）在不同行业（企业）选择建立“枣庄市首席技师工作站”，组织枣庄市首席技师承担社会服务任务，参与重大生产建设项目咨询，重大技术联合攻关，开展同行业技能交流，绝招、绝技展示等活动；

（三）有关部门和所在单位要积极创造条件，有计划地安排枣庄市首席技师脱产学习、参观考察和技术交流；

（四）枣庄市首席技师在申报科研项目、新技术推广、开发应用、技术革新时，有关部门和所在单位要优先予以经费和其他方面的支持。

第十八条 枣庄市首席技师在有关部门的组织和行业（企业）的安排下，承担以下职责和义务：

（一）做好所在职业（工种）领域高技能人才的传帮带工作，传授技艺特长及绝技绝活；

（二）发挥职业技能优势，帮助解决企业的生产操作难题，参与技术攻关；

（三）开展技术交流和技能演示活动；

（四）积极参加政府有关部门组织的公益性活动；

（五）配合做好技能人才宣传工作，参加相关会议及活动。

第十九条 对枣庄市首席技师实行动态管理。

（一）市人力资源社会保障局建立枣庄市首席技师档案，对枣庄市首席技师工作情况进行跟踪评估；

（二）管理期内不再从事技能或技术岗位工作的，或调往市外的，可继续保留枣庄市首席技师称号，但不再享受有关待遇；

（三）管理期满后，符合条件的可继续参与选拔。

第二十条 枣庄市首席技师有下列情形之一的，报经市首席技师选拔管理工作办公室批准，取消其称号，收回证书并停止其相应待遇。

（一）在管理期内有违法违纪行为或重大过失的；

（二）无正当理由拒不承担本办法第十八条规定的职责和义务的；

（三）采取弄虚作假、谎报成果等不正当手段骗取枣庄市首席技师称号的；

（四）其他应当取消枣庄市首席技师称号的行为。



第六章 附 则



第二十一条 本办法自2012年6月1日起施行。原《枣庄市首席技师选拔管理办法》（枣政办发［2005］66号）同时废止。