河南省人大常委会


河南省城市房地产开发经营管理条例

(2002年5月31日河南省第九届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过

根据2005年1月14日河南省第十届人民代表大会常务委员会第十三次会议《关于修改〈河南省城市房地产开发经营管理条例〉的决定》修正)

　　


第一章 总 则

第一条　为了规范房地产开发经营行为，加强对城市房地产开发经营活动的监督管理，保障消费者、房地产开发经营者的合法权益，促进房地产业的健康发展，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和国家有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。

第二条　在本省城市规划区内从事房地产开发经营活动，实施房地产开发经营监督管理，适用本条例。

本条例所称房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设以及转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。

第三条　房地产开发经营应当按照社会效益、环境效益、经济效益相统一的原则，实行全面规划、合理布局、综合开发、配套建设。

严格控制零星项目建设。零星项目建设控制标准由省辖市、县(市)人民政府确定。

第四条　县(市)以上人民政府应当加强对房地产开发经营活动监督管理工作的领导。

省人民政府建设行政主管部门负责全省房地产开发经营活动的监督管理工作。省辖市、县（市）人民政府房地产开发主管部门负责本行政区域内房地产开发经营活动的监督管理工作。

县（市）以上人民政府计划、土地、规划、工商等行政主管部门依照法律、法规的规定，按照各自的职责，做好房地产开发经营活动的管理工作。

第二章　房地产开发企业

第五条　设立房地产开发企业，除应当符合法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：

（一）有二百万元以上的注册资本；

（二）有五名以上持有房地产、建筑工程专业类资格证书的专职技术人员，其中具有中级以上职称的人员不少于三人；

（三）有二名以上持有会计从业资格证书的专职会计人员。

本条例施行之前成立的房地产开发企业不符合前款规定标准的，应当自本条例施行之日起一年内达到前款规定标准。达不到的，予以注销。

第六条　设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请登记。工商行政管理部门应当依据本条例第五条的规定进行审查，对符合条件的，应当自收到申请之日起三十日内予以登记；对不符合条件不予登记的，应当说明理由。

第七条　房地产开发企业应当自领取营业执照之日起三十日内，向所在省辖市房地产开发主管部门备案，省辖市房地产开发主管部门应于十五日内报省建设行政主管部门，省建设行政主管部门应于十五日内向符合条件的企业核发暂定资质证书。

暂定资质证书有效期为二年。开发项目未完成的，有效期可以延长，但延长期限不得超过一年。

第八条　在暂定资质证书有效期满前，房地产开发企业应当申请核定资质等级。

房地产开发企业资质分为四个等级，资质等级的评定应当公开、公平、公正。具体评定标准及管理办法由省建设行政主管部门依据国家有关规定制定，并予以公布。

第九条　房地产开发企业在取得资质证书后，应当按照核定的资质等级承担相应规模的房地产开发项目：

（一）一级资质的房地产开发企业承担的开发项目规模不受限制；

（二）二级资质的房地产开发企业承担的开发项目建筑面积不得超过二十五万平方米；

（三）三级资质的房地产开发企业承担的开发项目建筑面积不得超过十万平方米；

（四）四级资质的房地产开发企业承担的开发项目建筑面积不得超过三万平方米；

（五）暂定资质的房地产开发企业应当依据资质证书的要求承担相应规模的开发项目。

房地产开发项目属分期开发的，其建筑面积按项目总规模计算。

第十条　任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、转让资质证书。

第十一条　县(市)以上人民政府及其房地产开发主管部门和有关行政主管部门应当采取措施，鼓励房地产开发企业异地进行房地产开发经营活动。

省外房地产开发企业到本省从事房地产开发经营活动的，应当符合国家有关资质管理的规定，并向项目所在地省辖市房地产开发主管部门备案，接受备案的房地产开发主管部门，应当及时将情况报省建设行政主管部门。

省内房地产开发企业跨省辖市进行房地产开发经营活动的，应当向项目所在地省辖市房地产开发主管部门备案。

第十二条　企业变更名称、住所、法定代表人等，应当在营业执照变更后三十日内，向原资质证书核发部门办理变更手续。

第十三条　房地产开发企业的合法权益受法律保护。任何单位和个人不得向企业收取法律、法规规定之外的费用，不得强制或者变相强制企业参加评比、达标、赞助和展销等活动。

第三章　房地产开发建设

第十四条　房地产开发主管部门应当根据城市规划、土地利用总体规划、房地产市场供求情况等，会同有关部门编制本行政区域的房地产开发规划，报本级人民政府批准。

房地产开发主管部门应当根据房地产开发规划，会同规划、土地等行政主管部门制定房地产开发年度计划。

房地产开发主管部门应当建立房地产开发项目库，为房地产开发企业选择房地产开发项目提供服务。

第十五条　确定房地产开发项目，应当坚持旧区改造和新区建设相结合的原则，注重开发基础设施薄弱、交通拥挤、环境污染严重以及危旧房屋集中的区域，保护和改善城市生态环境，保护历史文化遗产。

第十六条　房地产开发用地应当以出让方式取得；但是，法律和国务院规定可以采用划拨方式的除外。

土地使用权出让和划拨前，城市规划行政主管部门和房地产开发主管部门应当对下列事项提出书面意见，作为土地使用权出让或者划拨的依据之一：

（一）房地产开发项目的性质、规模和开发期限；

（二）城市规划设计条件；

（三）基础设施和公共设施的建设条件；

（四）基础设施建成后的产权界定；

（五）项目拆迁补偿、安置要求。

第十七条　县(市)以上人民政府统一组织开发的房地产项目，应当通过公开招标方式确定房地产开发企业。

第十八条　房地产开发企业取得房地产开发项目后，政府有关部门应当依法为房地产开发企业办理相关手续。

房地产开发企业必须按照批准的规划设计要求进行开发建设，不得擅自改变规划设计。

第十九条　以划拨方式取得国有土地使用权作价入股、合资、合作开发经营房地产的，应当按照国家法律、法规的规定办理有关手续。

第二十条　房地产开发企业在获得开发项目之日起五日内，应当到项目所在地省辖市房地产开发主管部门领取房地产开发项目手册。

房地产开发企业应当将项目建设过程中的主要事项如实记录在项目手册中，并送房地产开发主管部门备案。

第二十一条　房地产开发项目应当建立资本金制度，资本金占项目总投资的比例不得低于20%。

第二十二条　房地产开发项目的开发建设应当统筹安排配套基础设施，并根据先地下、后地上的原则实施。

县（市）以上人民政府及有关部门应当依照房地产开发项目招标文件或者协议要求，进行配套建设。

第二十三条　房地产开发企业开发建设的房地产项目，应当符合有关法律、法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计、施工的技术规范以及合同的约定。

房地产开发企业应当对其开发建设的房地产开发项目的质量承担责任。

房地产开发项目的勘察、设计、施工及监理等单位应当依照有关法律、法规的规定和合同的约定，承担相应的质量责任。

第二十四条　房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县(市)以上人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当按照国家有关规定组织验收。验收合格的，发放合格证明；验收不合格的，责令限期改正，逾期不改正的，按照国家有关法律、法规的规定处理。

第四章　房地产经营

第二十五条　房地产开发项目的转让，必须符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条规定的条件。

转让房地产开发项目，受让人应当具有相应的房地产开发资质等级，转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起三十日内，持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案。

第二十六条　房地产开发企业转让房地产开发项目时，尚未完成拆迁补偿安置的，原拆迁补偿安置合同中有关的权利、义务随之转移给受让人。项目转让人应当书面通知被拆迁人。

转让房地产开发项目时，转让人已预售商品房的，应当书面征得预购人同意，预购人不同意的，转让人应当退还预购人有关款项。当事人之间有约定的，从其约定。

转让的房地产开发项目已设定抵押权的，应当书面通知抵押权人，并告知受让人。

第二十七条　商品房预售实行预售许可证制度。房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：

（一）具有房地产开发企业资质证书；

（二）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；

（三）持有建设工程规划许可证和施工许可证；

（四）工程进度达到设计形象进度的二分之一以上，并已确定施工进度和竣工交付日期。

（五）法律、法规规定的其他条件。

房地产开发企业应当持上述条件所要求的证明材料，到省辖市、县(市)房地产管理部门申领商品房预售许可证。省辖市、县(市)房地产管理部门应当对已核发商品房预售许可证的项目进展情况进行跟踪监督，发现问题时，应当责令预售人限期改正。

未取得商品房预售许可证，不得有任何预售行为，不得向预购人收取任何预订性质的费用。

第二十八条　房地产开发企业将商品房设置抵押的，应当到当地房地产管理部门进行登记。

房地产开发企业将已经抵押的商品房进行预售、销售，必须书面告知抵押权人和买受人，并将预售、销售所得款项用于提前清偿该房的抵押债务，解除抵押。

已经预售、销售的商品房不得进行抵押。

第二十九条　房地产开发企业、房地产中介服务机构不得进行虚假广告宣传，商品房预售广告中必须载明商品房预售许可证的文号。

商品房预售人发布的预售商品房广告和印发的宣传资料所明示的事项，视同商品房买卖合同中约定的内容。

第三十条　预购人转让预购的商品房的，应当按照合同法的有关规定办理。

预售的经济适用住房转让的，受让人应当符合经济适用住房的购买条件。

第三十一条　商品房销售的双方当事人应当签订书面合同，合同应当载明商品房的建筑面积和使用面积、价格、交付日期、质量要求、前期物业管理方式以及双方的违约责任等。

商品房销售推行商品房买卖合同示范文本。

计算商品房面积，应当执行国家房产测量规范标准。

第三十二条　房地产开发企业在与预购人协商签订商品房买卖合同过程中，向预购人收取预订性质费用的，所收费用应视为定金。当事人之间另有约定的，从其约定。

第三十三条　房地产开发企业委托中介服务机构销售商品房的，应当与受托方签订委托合同。受托房地产中介服务机构销售商品房时，应当向买受人出示商品房的有关证明文件和商品房销售委托合同。

第三十四条　房地产开发项目转让和商品房销售价格，由当事人协商议定。

经济适用住房实行政府指导价或者政府定价。

第三十五条　房地产开发企业应当在商品房交付使用时，向买受人提供质量保证书和使用说明书。

质量保证书应当列明保修范围、保修期限和保修责任等内容，其内容标准不得低于国家的有关规定，并应当符合商品房买卖合同的约定。房地产开发企业应当按照质量保证书的规定和商品房买卖合同的约定，承担商品房保修责任。

买受人擅自改变、移动、改装、损毁房屋结构、设施等，造成房屋质量受损，给其他买受人造成损失的，应当依法承担赔偿责任；房地产开发企业不承担相应的保修责任。

第三十六条　新建的商品住宅按照国家有关规定推行商品住宅性能认定制度。

第五章　法律责任

第三十七条　违反本条例的行为，法律、法规对处罚机关、处罚种类、处罚幅度有规定的，从其规定；未作规定的，依照本条例规定执行。

第三十八条　隐瞒真实情况骗取资质证书或伪造、涂改、租借、受让资质证书开发房地产的，按照国务院《城市房地产开发经营管理条例》第三十五条的规定进行处罚；尚未从事开发活动的，处以五千元以上一万元以下的罚款。

出租、出借、转让资质证书的，由原发证机关吊销资质证书，并处以一万元的罚款。

第三十九条　房地产开发企业未取得商品房预售许可证预售商品房的，由房地产管理部门责令停止预售活动，没收违法所得，并处以五万元以上十万元以下的罚款。预售行为给买受人造成损失的，依法承担赔偿责任。

第四十条　房地产开发企业未按照本条例第十二条的规定办理变更手续的，由房地产开发主管部门给予警告，责令限期改正；逾期不改正的，处以五千元以上一万元以下的罚款。

第四十一条　房地产开发企业违反本条例第二十八条第二款规定的，其销售行为无效，由房地产开发主管部门责令退还已收款额及利息，按已收款额的百分之一给买受人补偿，并处以已收款额百分之三以上百分之五以下的罚款。

房地产开发企业违反本条例第二十八条第三款规定的，由房地产开发主管部门责令改正，处以抵押额百分之五以上百分之十以下的罚款。

第四十二条　房地产开发企业未按规定向买受人提供商品房质量保证书和使用说明书的，由房地产开发主管部门责令限期改正；逾期不改正的，可处以五千元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关降低资质等级或吊销资质证书。

第四十三条　房地产开发企业擅自改变房地产开发项目中涉及公共安全和公众利益的内容，侵害买受人利益的，由房地产开发主管部门没收其违法所得，并处以十万元以上二十万元以下的罚款。房地产开发企业应当给予买受人以经济补偿。

第四十四条　违反本条例规定，向房地产开发企业收取法律、法规规定之外费用的，由价格、财政等行政主管部门责令退回所所费用，由主管部门或监察部门对主管负责人员或者直接责任人员给予行政处分。

强制或者变相强制房地产开发企业参加评比、达标、赞助和展销等活动的，由同级人民政府或者省建设行政主管部门责令改正，给予通报批评，并对相关责任人员给予行政处分。

第四十五条　房地产开发主管部门及有关部门工作人员有下列行为之一的，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

(一)未按规定评定房地产开发企业资质等级、核发资质证书的；

(二)向不具备商品房预售条件的房地产开发企业发放预售许可证的；

(三)在实施房地产开发经营监督管理中谋取私利的；

(四)未按规定时限履行职责，给房地产开发企业造成严重损失的；

(五)违反规划、土地、园林、消防等法律、法规规定擅自批准建设的；

(六)滥用职权，随意处罚当事人的；

(七)其他未按本条例规定履行监督管理职责的行为。

第六章　附　则

第四十六条　在城市规划区外国有土地上从事房地产开发经营，实施房地产开发经营监督管理，参照本条例执行。

第四十七条　城市规划区内集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，方可用于房地产开发经营。

第四十八条　本条例自2002年10月1日起施行。

试论配偶权

王胜宇


　　配偶权作为夫妻之间互为配偶的基本身份权，其内容很广泛，涉及夫妻人身关系的各个方面。我们不能把配偶权问题简单化，认为确立配偶权就是剥夺了配偶的性权利，就是意味着婚内强奸、家庭暴力合法化，其实这两者之间并没有必然的逻辑关系。配偶权所强调的不是对配偶权利的剥夺，而是强调对彼此权利的尊重和夫妻双方的平等以及夫妻对权利的互享、共有，它与夫权也有本质的区别。也正是由于在配偶权中自始至终贯穿着男女平等的原则，才使得配偶权获得了生命，具有其存在的价值。我国实行一夫一妻制的婚姻制度，它是男女两性结合的最文明形式。它要求夫妻双方都应对对方负责，任何违反一夫一妻制的行为都是法律所不容许的。婚外性关系不仅关乎道德问题，而且损害家庭的和睦与稳定，并带来一系列的社会问题，如引发干部队伍的腐败，导致家庭暴力和恶性刑事案件的增多等。确立配偶权的根本目的，是为了强化夫妻之间的自我约束，以及他们对社会的共同责任，而不是为了制裁第三者。所以，确立配偶权的实际意义主要在于，实现对婚姻家庭的保护和相对公平。因此，在理论上对配偶权问题进行探讨对于我国立法和司法实践具有重大意义。
　　一 配偶权的涵义
　　国内外学者对配偶权的概念有不同的认识。配偶权，是由英美法系国家率先提出并使其日臻完善的。在英美法系国家看来，配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利。就目前国内法学家争议见解纷呈的情况，法学界对配偶权下的定义也有所不同，归纳起来，大致有以下几种观点：一是身份说，“配偶权是夫对妻及妻对夫的身份权”；二是陪伴说，“配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利”；三是利益说，“配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权，表明夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负有不得侵犯的义务”；四是法定说，“配偶权是法律赋予的合法婚姻关系中的夫妻享有的配偶身份权利，其他人负有不得侵犯的义务”；五是性权利说，“配偶权是项民事权利，夫妻互为配偶，就有配偶权，配偶权的核心特色是性权利”。而一个科学、完整的定义，应当体现其所包含的内容，还应当充分再现该定义的性质。
　　鉴于此，从配偶权具有平等性、绝对性和支配性等特性来考虑，我认为，配偶权属于身份权。身份权是民事主体基于特定的身份关系所产生的、为维护民事主体的特定身份利益所必需的人身权。配偶权就是在夫妻关系建立后，基于为夫或为妻的特定身份而产生的权利。当夫妻关系终止时，配偶权也随之消失，如果没有按照法律规定建立夫妻关系，就不享有此权利。配偶权可以界定为：夫妻双方基于配偶身份而平等专属享有的要求对方陪伴、钟爱、帮助的权利和为此所承担的义务。其他任何人均负有不得侵犯的义务。配偶权具有以下法律特征：
　　首先，配偶权有夫妻双方平等的享有，具有平等性。平等享有，即丈夫对妻子享有配偶权，妻子对丈夫同样也享有该项权利。
　　其次，配偶权的客体是配偶双方之间的身份利益，并不包括财产权、继承权等财产利益。这种利益具有独占性，其他任何人不得享有。但是，配偶权内容中的相互扶养权和日常家事代理权，虽然与财产权利相关联，但其本质上仍然属于身份权。
　　再次，配偶权的内容具有双重性，即权利义务的不可分割性。没有无义务的权利，也没有无权利的义务。配偶双方在行使法律规定的权利时，也应承担相应的法律义务。身份权不独为权利人之利益，同时为受其行使之相对人之利益而存在，原则上权利人不得放弃，甚至可以认为权利人有行使之义务。配偶权虽然本质上是权利，却是以义务为中心。
　　最后，配偶权是绝对权与相对权的结合。配偶权中的同居权、相互扶养权具有相对权的性质，但配偶权却不仅只是夫妻之间的相对权，而且具有对世权、绝对权的属性，即配偶权由配偶专属享有，其他任何人都是配偶权的义务主体，负有不得侵犯配偶权的义务。任何人侵害配偶权，都应承担侵权的民事责任。
　　二 配偶权的内容
　　配偶权是基本的身份权，是基于法律规定的夫妻身份地位而产生的，但配偶权作为基本身份权还包括诸多派生的身份权。多数国家的法律基本上一致认定配偶权主要应包括同居、忠实、扶养、日常事务代理、住所决定权、姓名权等的权利和义务。从我国目前的立法状况来看，民法通则第5章第5节开创了人身权独立立法的先河，但是关于人身权的全部法律条文都是对人格权的具体规定，而对包括配偶权在内的身份权则没有规定。我国关于配偶权派生身份权的法律规定，散见于婚姻法。但婚姻法只是规定了夫妻姓名权和住所权两项派生身份权，而对最能体现配偶权本质特征的同居义务和贞操忠实义务则未作任何规定。而对于我国现行婚姻法所规定的身份效力，立法尚不完善，对夫妻之间基于特定身份关系所产生的权利与义务规定很少，立法不够明确、具体，尤其对侵犯配偶权的行为缺乏完善的保护机制。更不用说，在法律规定上体现配偶权体系了。因而，我国婚姻法中并不存在真正意义上的配偶权。这种状况的存在不利于保护合法的夫妻关系。因此，通过立法完善配偶权的保护机制，确保配偶双方在婚姻家庭中的平等地位和权利，是婚姻家庭法学界和司法实践中的强烈呼声。特别是作为配偶权核心内容的同居义务、夫妻忠实义务及日常家事代理权更是成为探讨配偶权问题的焦点。根据已在法律明确规定配偶权的各国立法例，并顺应婚姻家庭法发展的潮流，我国应建立完善的配偶权体系。
　　（一）姓名权
　　姓名权是指夫妻缔结婚姻关系后，其是否有独立姓氏的权利，也包括男到女家落户是否有独立姓氏的权利。此种权利关系到配偶有无独立的人格，各国关于夫妻姓名权的立法，有5种基本类型：1、坚持妻从夫姓原则。如《瑞士民法典》第161条就作此规定。2、实行从一约定，无约定时从夫姓的原则。如《德国民法典》第1355条第2款就作此规定。3、允许双方当事人任意约定原则。如原《苏俄婚姻和家庭法典》第18条就作此规定。4、妻子在姓名前冠以夫姓原则。如我国国民党统治时期的中华民国第1000条就作此规定。5、保持各自姓氏原则。如我国现行婚姻法第14条规定“夫妻双方都有各用自己姓名的权利。”我国夫妻姓氏权要求夫妻双方都有各用自己姓名的权利，保障了配偶之间的独立人格。
　　（二）住所决定权
　　是指配偶选定婚后住所的权利。现代各国关于住所决定权的立法，主要有4种：1、丈夫权利主义。这种立法仍然规定住所决定权由丈夫单方行使，只不过行使权利的专制性质有所改变。例如《瑞士民法典》第160条第2款就作了如此规定。2、丈夫义务主义。这种立法规定丈夫有义务为妻子提供住所，而妻子则享有在该住所居住的权利。如英国法律便作此规定。3、协商一致主义。这种立法规定婚姻住所由配偶双方协商一致确定。如前罗马尼亚、法国即作此规定。4、自由主义。这种立法规定夫妻各方都有选择居住地点的自由，如前苏联即作此规定。家庭住所是配偶共同生活的依托，关系到共同生活的基础，应有配偶双方共同决定，因而协商一致是该权利的原则。我国《婚姻法》第9条规定：“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员。”由此可推定我国对住所决定权体现了男女双方互相尊重、协商一致的原则，而非任意自由的决定。
　　（三） 同居义务
　　1 同居义务的概念及设立理由
　　根据我国古代社会提倡并维护大家庭的传统观念，同居即所谓的同财共居。现代社会，同居是指异性男女共同生活，配偶之间的同居，是指合法婚姻关系的双方配偶共同寝食、相互协助和进行性生活。夫妻同居，双方互为义务。很多立法例明确规定夫妻双方应互负同居或婚姻共同生活的义务，非正当理由，任何一方不得拒绝履行同居义务。《法国民法典》第214条第4款规定：如果夫妻一方不履行其义务时，他方得依民事诉讼法规定的方式迫使其履行或进行精神损害赔偿；夫对妻无正当理由不与其同居时，得拒绝给付生活费用。我国台湾地区“最高法院”判例解释曰：夫妻互负同居义务，如无不能同居之正当理由拒绝与他方同居即构成恶意遗弃，如构成离婚原因而请求离婚时，可一并请求损害赔偿。又如，英国法律规定，配偶一方违反同居义务，他方享有恢复同居的诉讼请求权；关于恢复同居的判决虽不得强制执行，但不服从这种判决可视为遗弃行为，是构成司法别居的法定理由之一。我国现行《婚姻法》没有规定夫妻应负同居义务，多数人主张婚姻法应当对此加以规定。其理由主要有：1、同居是婚姻自身属性必然派生出的权利义务。婚姻是男女两性结合，同居是婚姻必不可少的内容，是夫妻关系得以维持的基本条件和表现。2、同居是婚姻的社会属性要求。婚姻从其本质上是一种共同生活关系，夫妻同居才能表现其社会属性，才能实现婚姻的社会功能，才能维持婚姻关系的和睦与稳定。3、规定同居义务符合婚姻当事人的意志，因为结婚就意味着夫妻双方承诺与对方同居生活，没有同居，婚姻也就不成其为婚姻。4、规定同居义务有利于保护婚姻当事人，否则将会导致一方无正当理由拒不与对方同居却不承担任何不利法律后果，不利于婚姻秩序的维持。［2］
　　2 关于同居权的保护
　　关于同居权的保护，我国立法应当借鉴国外立法的有益经验，在一方违反同居义务时，允许另一方提起同居之诉，并可采用扣押收入、精神损害赔偿或免除无过错方的生活扶助义务等方法予以制裁。至于违反同居义务的认定，应以无正当理由为前提，若有正当理由而暂时停止同居不构成违反同居义务。各国在规定夫妻同居义务的同时，也规定在一定条件下夫妻可以暂时或部分中止同居义务，这些条件是：1、因处理公私事务，需要在较长时间内合理离家。2、一方因生理原因对同居义务部分或全部的不能履行。3、一方被依法限制人身自由而无法履行同居义务。
　　关于同居权的保护，必然会引申出对另一个问题的思索。从婚姻法的立法精神来理解，夫妻双方有配偶权，而配偶权的核心内容之一即夫妻互负同居义务。但是在一定的道德范围内，成年男女都享有处分自己性权利的自由，当这二者发生碰撞时，人们不禁会问：夫妻同居能否强制执行？我们知道，强制执行应当是针对财产、给付行为，而不能包括与人身密不可分的行为。因为与人身密不可分的行为的履行，涉及到行为者的人身自由；而民事执行程序无限制和剥夺人身自由的权利。因此，同居作为与人身密不可分的义务，也不能强制执行。 夫妻同居，虽不能向人民法院申请强制执行，但夫妻一方强行要求同居，并发生性关系，丈夫是否构成“婚内强奸”？我认为，对“婚内强奸”不宜定罪。其理由：1、司法机关对这类案件取证难度极大。在强奸案件中，人证和物证是最主要的证据。由于“婚内强奸”案件不同于一般的强奸案件。其发生场所往往局限于家庭之内，故证人一般也是告诉人，是否应对这种特殊证人的证言予以采信是值得考虑的；从物证来看，由于所有物证往往都为告诉人和被告人所共有，又因其婚姻关系的存续，致使许多物证的鉴定和采信具有不确定性。所以，此种案件的取证，对我国司法机关来说难度是极大的。2、家庭的稳定是社会安定的重要因素，如果对“婚内强奸”予以确认，并对丈夫科以刑罚，势必导致妻子的随意报复，即动辄告丈夫“强奸”了自己。尽管有些告诉可能是真实的，但无疑更多的告诉可能是妻子对丈夫的报复心理所致，这非但不利于对妇女合法权益的保护，反而会造成婚姻家庭关系较大程度的混乱。3、同居义务作为配偶权的内容之一，其性质必然也属于身份权，而作为自身所享有的性自由则属于人格权的内容。当人格权与身份权发生冲突时，我们首先应保护最基本的人格权，而不能为了保护同居义务来损害对方的人格权。
　　因此，在今后的婚姻法修改中，除了立法应当明确规定夫妻之间有同居义务外，该条法律规定必须包含夫妻之间互相尊重的内涵。虽然夫妻同居不能强制执行，但是夫妻双方在享有性权利的同时，应当对对方权利和双方感情充分的考虑。性权利不仅仅是权利人的利益，同时为受其行使的相对人的利益而存在。权利人在道德和伦理的驱使下自愿或非自愿的受制于相对人的利益，因而权利之中包含义务。法条可明确规定：“夫妻互享、互负同居生活的权利和义务。有不能同居生活的正当理由的，不在此限。”
　　（四） 忠实义务
　　忠实义务也称贞操义务。贞操在旧时指女子不失贞或不改嫁，是强加给妇女的单方面义务，也是男女不平等的表现。在现代社会则要求夫妻之间互有要求对方保持贞操的权利，夫妻双方互尽忠实义务。当代贞操义务平等约束夫妻各方，也约束配偶权的义务人。违背贞操义务，应承担相应的法律后果。忠实义务，通常是指配偶的专一性生活义务，也称不为婚外性生活的义务。对忠实义务的广义解释，还包括不得恶意遗弃配偶他方以及不得为第三人的利益而牺牲、损害配偶他方的利益。我国民法虽无明文规定夫妻有守贞的义务，但依民法规定配偶通奸为离婚原因之一，因此学说解释上多为夫妻互负守贞义务。
　　我国《婚姻法》第4条规定夫妻应当互相忠实，但该条规定于总则之中，并非权利义务规范，而是宣导性、倡导性规范，不能因此认为《婚姻法》已明定夫妻间互负忠实义务。夫妻的忠实义务是法律义务，应有婚姻法予以明确规定。因为：1、夫妻应互负忠实义务，这是社会主义婚姻的本质要求。一夫一妻制的实质，在于规范男女两性的性关系。这种制度要求，人的性要求可以通过婚姻得到合理满足，任何人不得与配偶以外的异性发生性的关系。2、夫妻相互忠实是社会主义道德的要求。以性爱为基础的婚姻，具有排他性和专一性。婚姻的稳定和家庭的和睦，在很大程度上取决于配偶双方是否相互忠实。已婚者应该自觉地将自己的性要求和性行为纳入道德要求之下。在法律中明确规定夫妻之间的忠实义务可以对现实生活中的第三者插足、通奸、姘居等不道德行为起到警示作用。3、夫妻相互忠实也是人类两性关系进步的重要成果和标志。夫妻相互忠实，是保证子女血缘清白，防止近亲结婚，避免发生乱伦的必要。通奸行为不仅影响夫妻关系的稳定和家庭秩序，而且造成血缘混乱。此外，从保护配偶身心健康出发，夫妻也应相互忠实。否则，多重性关系甚至不洁性生活的后果，将会危及配偶对方及后代，给家庭、社会带来灾难。4、规定夫妻的忠实义务为追究过错方和侵犯合法婚姻的第三者的法律责任提供法律依据。法律应允许无过错方向与另一方通奸的第三人提起中止妨害之诉，并可向有过错的配偶和侵权第三人请求精神损害赔偿，有过错配偶和第三人应负连带赔偿责任。如果受害配偶从稳定现存婚姻关系出发，不追究有过错方的责任而只向第三人主张赔偿，法律亦允许。
　　（五） 相互扶养权
　　夫妻之间的扶养，是指夫妻在物质上和生活上的互相扶助、供养，同时，夫妻相互支持对方的意愿和活动，对家事共同努力，相互协力，一方遇有危难，对方负有救助、援救的义务，违背这种义务，可以作为离婚的法定理由。各国法律大都规定夫妻有相互扶养的义务。1900年《德国民法典》第1360条规定“夫应依其社会地位、财产及收益能力扶养其妻。如夫不能抚养自己者，妻应依照其财产及收益能力给与夫社会地位相当的扶养。”《瑞士民法典》第159条规定“两配偶须相互协力，保持共同生活之幸福……并为扶助之义务。”东欧国家的婚姻家庭法典，除规定夫妻间有相互扶养的义务外还规定夫妻一方不履行其义务时，他方有要求对方付扶养费的权利，以保证夫妻扶养义务的实现。我国《婚姻法》第20条规定：“夫妻有相互扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。”
　　（六）日常家事代理权
　　日常家事代理权，也称家事代理权。日常家事代理权是指配偶一方在与第三人就家庭日常事务为一定法律行为时，享有代理对方的权利。该代理行为是代表家庭所为的行为，其后果由夫妻双方共同承受，被代理方须对代理方从事加时行为所产生的债务承担连带责任。在婚姻共同生活中，日常须处理的事务甚多，诸如购物、保健、衣食、娱乐、医疗、雇工、接受馈赠等。不可能事事都要有夫妻双方共同处理，必然有夫妻相互代理的需要。因此，法律应规定配偶双方互为代理人。日常家事代理权是基于夫妻身份关系而产生的，不以明示为必要。它属于特殊的法定代理，与一般的代理有别：1、日常家事代理权是基于夫妻的身份当然享有的权利，代理权行使时不必以被代理人的名义。且仅限于日常家事范围，不同于一般代理权。2、日常家事代理的范围，以家庭生活必要为条件，通常包括家庭生活所必要的一切事务。夫妻一方滥用代理权时，他方可以对日常家事代理权加以限制。由于夫妻间代理权的限制很难被外人知晓，故法律规定其限制不得对抗善意第三人，以保护善意第三人的利益。
　　1 国内外的立法中对家事代理权作的规定
　　例如《瑞士民法典》第163条第1项规定：“妻为家计日常需要之处理，与夫同样代表共同体。”日本旧民法第804条规定：“在日常事务中，妻为夫的代理人。”英国《1970年婚姻程序及财产》也明确规定夫妻互负有家事代理权，承认了夫妻双方的对等地位。美国则规定妻以夫的信用与商人交易，只要夫未表示反对，法律则承认妻有代理权。我国2001年新修订的《婚姻法》第17条规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的代理权。”
　　2 关于日常家事代理权的范围界定
　　法定的日常家事代理范围应有较严格的限定，一般只能包括夫妻双方及其共同生活的未成年子女日常生活必要事项，“有学者做出了较为科学的概括：第一，购买家庭必要的日用品；第二，医院医药服务及必要的保健；第三，家庭娱乐、锻炼及文化消费；第四，个人发展及子女教育；第五，家庭用工的雇佣决定；第六，基于家庭社交需要为小额财产赠与或接受馈赠等。”但下列事项不能界定为日常家事：处分不动产；处分其他价值重大的财产；处理与婚姻当事人一方人身有密切关系的事件，如领取劳动报酬、放弃继承权等。
　　3 我国现行《婚姻法》对日常家事代理权的规定
　　虽设立了夫妻日常家事代理制，但却没有连带责任的规定，这既不符合世界立法惯例，也使日常家事代理制的规定失去了意义。法律设立日常家事代理制，一方面是有利于保护善意第三人的利益，另一方面也是有利于对夫妻代理行为进行限制。而保护善意第三人的利益，就必须规定夫妻的连带责任，使任何一方不得以各种借口逃脱责任；限制夫妻的代理行为，就应明确不产生连带责任的情形，只有这样才能体现法律的公正合理。利于确定夫妻对外交往中的权利、义务及责任。婚姻法有必要明确规定日常家事代理权，这不仅涉及到夫妻平等权利的实现问题，而且关系到动态交易的安全问题；不但满足了夫妻处理复杂、多样的家庭事务的需求，而且有利于与一般代理相区别，从而保护夫妻和第三人的利益，适应我国市场经济发展的需要。［3］
　　配偶权作为基本身份权，主要包括上述几项派生的身份权，配偶权不仅规定了夫妻间的权利义务，规范、约束着夫妻的行为，全面反映了婚姻生活的内在本质要求，而且还保障着婚姻生活的健康发展以及婚姻生活的安全、和谐、幸福。我国关于配偶权的派生权利散见于婚姻法中，而对最能体现配偶权本质特征的同居义务和忠实义务则未作任何规定，这不能不说是立法上的一个严重疏漏。一项权利保护机制能否为法律所规定、认同，取决于该项权利机制能否在社会生活中发挥其调整、规范某一社会关系的作用。如果一项权利保护机制既能平衡当事人的利益，又能维护社会秩序的良性、有序互动，那么法律就应顺应这种要求，规定这种权利机制，以促使其发挥积极作用。因此，如何借鉴外国立法，利用法律规定配偶权的保护机制，维护婚姻家庭关系的稳定，是一个我们无法回避的问题。
三 我国法律规范配偶权的概况及其法律保护
　　（一）我国法律规范配偶权的概况
　　2001年修改后的《婚姻法》在“总则”中增加规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重”，在“离婚”一章中增加规定：“重婚或有配偶者与他人同居的”，视为感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。在“救助措施与法律责任”一章中规定，一方重婚的或有配偶者与他人同居，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。修改后的《婚姻法》与修改前的《婚姻法》相比，对配偶权的内容和保护规定有一定突破，但仍然存在着诸多不足之处。主要表现在以下几个方面：
　　1、《婚姻法》对配偶权的规定过于简单、笼统
一是《婚姻法》只规定了夫妻双方都有实行计划生育的义务，但没有规定夫妻双方都有依法生育的权利。二是对同居权没有做出规定。配偶权的核心是同居权，婚姻是以两性为基础，以共同生活为目的的合法结合，性权利在夫妻之间不容侵犯，也不准伤害。对同居权的规定在于保护夫妻之间对对方性的拥有和尊重，然后修改后的《婚姻法》仍然缺乏这一方面的规定。三是对贞操义务缺乏具体的和强制性的规定。修改后的婚姻法既然在“总则”第四条纲领性的规定夫妻应当互相忠实，互相尊重，那么该内容应在分则中尤其是在“夫妻关系”中予以具体体现，但却没有规定相应的内容。四是对夫妻日常家事代理权没有做出规定在现实生活中，配偶一方代替另一方处理日常家事已经极为普遍，作为规范婚姻家庭关系的基本法却缺乏此方面的规定。
　　2、现行民事法律对配偶权的保护机制不完善
　　《婚姻法》以及《中华人民共和国民法通则》等民事法律对侵犯配偶权的认定，对有过一方的惩处缺乏明确、具体和完善的规定，以至于夫妻关系的行为主要靠社会舆论、风俗习惯和人们内心的信念来调整，道德伦理的谴责成为惩处侵犯配偶权行为的主要手段。应该承认，由于道德具有对人们在婚姻家庭领域行为的是非、善恶、美丑、荣辱进行评价的功能，对调整婚姻家庭关系起到一定的作用。然而道德谴责并不能代替法律制裁，它缺乏直接的强制力，难以惩处侵犯配偶权的一方或第三者，导致婚姻关系以外的第三人对他人婚姻关系的侵犯日益增长，因通奸、姘居等侵犯配偶权的行为引起的离婚案件呈上升态势。也正是由于法律缺乏对配偶权的强制有效的保护措施，使众多的受害配偶一方处于孤立无援的境地，有的受害者转求于用非正常的手段保护自己，如自杀、杀害对方或转向社会施以同态复仇等。因此，完善配偶权的保护机制势在必行。［4］
　　（二）我国对于配偶权的法律保护
　　对民事权利的法律保护是通过法律责任来实现的。当今婚姻家庭领域对配偶权的侵害行为日益严重。为此应综合运用民事、行政、刑事相结合的方式进行，以切实有效的保护公民的配偶权。
　　1、刑法对配偶权的保护